敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。《中华人民共和国刑法》第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。 构成要件 （一）客体要件 敲诈勒索罪 　　本罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯公私财物的所有权，还危及他人的人身权利或者其他权益。这是本罪与盗窃罪、诈骗罪不同的显著特点之一。本罪侵犯的对象为公私财物。 （二）客观要件 　　本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。 　　威胁，是指以恶害相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会在将来的某个时间遭受恶害。威胁内容的种类没有限制，包括对被害人及其亲属的生命、身体自由、名誉等进行威胁，威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可，不要求现实上使被害人产生了恐惧心理。威胁的内容是将由行为人自己实现，还是将由他人实现在所不问，威胁内容的实现也不要求自身是违法的，例如，行为人知道他人的犯罪事实，向司法机关告发是合法的，但行为人以向司法机关告发进行威肋索取财物的，也成立敲诈勒索罪。威胁的方法没有限制，既可能是明示的，也可能是暗示的；既可以便用语言文字，也可以使用动作手势；既可以直接通告被害人，也可以通过第三者通告被害人。威胁的结果，是使被害人产生恐惧心理，然后为了保护自己更大的利益而处分自己的数额较大的财产，进而行为人取得财产。被害人处分财产，并不限于被害人直接交付财产，也可以是因为恐惧而默许行为人取得财产，还可以是与被害人有特别关系的第三者基于被害人的财产处分意思交付财产。行为人敲诈勒索数额较小的公私财物的，不以犯罪论处。 敲诈勒索罪 敲诈勒索的行为只有数额较大时，才构成犯罪。数额巨大或者有其他严重情节，是本罪的加重情节，所谓情节严重，主要是指：敲诈勒索罪的惯犯；敲诈勒索罪的连续犯；对他人的犯罪事实知情不举并乘机进行敲诈勒索的；乘人之危进行敲诈勒索的；冒充国家工作人员敲诈勒索的；敲诈勒索公私财物数额巨大的；敲诈勒索手段特别恶劣，造成被害人精神失常、自杀或其他严重后果的；等等。 　　所谓要挟方法，通常是指抓住被害人的某些把柄或者制造某种迫使其交付财物的借口，如以揭发贪污、盗窃等违法犯罪事实或生活作风腐败等相要挟。一般来说，威胁、要挟内容的实现不具有当场、当时性。但行为人取得财物可以是当场、当时，也可以是在限定的时间、地点。但是，如果行为人为了迫使被害人答应在日后某个时间、地点交付财物而当场对被害人使用了暴力，其暴力实际起的是与以实施暴力相威胁一样的胁迫作用，只是因为其不是作为当场占有他人财物的手段，所以，不能认定为抢劫罪。如果其暴力尚未造成被害人严重伤残或者死亡，可以认定为敲诈勒索罪；如果造成被害人严重伤残或者死亡的，可根据案件具体情况认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。另外，敲诈勒索公私财物还必须是数额较大，才能构成犯罪。根据2000年5月18日施行的最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1000元至3000元为起点。 （三）主体要件 　　本罪的主体为一般主体。凡达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 （四）主观要件 　　本罪在主观方面表现为直接故意，必须具有非法强索他人财物的目的。如果行为人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法，如债权人为讨还久欠不还的债务而使用带有一定威胁成份的语言，催促债务人加快偿还等，则不构成敲诈勒索罪。 编辑本段认定 　　（一）本罪既遂与未遂的界限 敲诈勒索罪 　　行为人使用了威胁或要挟手段，非法取得了他人的财物，就构成了敲诈勒索罪的既遂。如果行为人仅仅使用了威胁或要挟手段，被害人并未产生恐惧情绪，因而没有交出财物；或者被害人虽然产生了恐俱，但并未交出财物，均属于敲诈勒索罪的未遂。 　　（二）本罪与抢劫罪的界限 　　仅从字面看，“威胁”既是抢劫罪的手段之一，又是敲诈勒索罪的基本行为方式。但是，其威胁的特定内涵不同：（1）从威胁的方式看，抢劫罪的威胁，是当着被害人的面直接发出的；而敲诈勒索罪的威胁可以当面发出，也可以通过书信、电话或第三者转达。（2）从实现威胁的时间看，抢劫罪的威胁表现为扬言如不交出财物，就要当场实现所威胁的内容；而敲诈勒索罪的威胁则一般表现为，如不答应要求将在以后某个时间实现威胁的内容。（3）从威胁的内容看，抢劫罪的威胁，都是以杀害、伤害等侵害人身相威胁；而敲诈勒索罪的威胁内容则比较广泛，包括对人身的加害行为或者毁坏财物、名誉等。（4）从非法取得财物的时间看，抢劫罪是实施威胁当场取得财物；而敲诈勒索则可以在当场，也可以在事后取得。可见，这两种犯罪中的威胁既有区别，又有联系，如果案件事实同上述抢劫威胁的各特点相符合，应以抢劫罪论处。如果其中有一条不符合，则应以敲诈勒索罪论处。 　　（三）本罪与招摇撞骗罪的界限 敲诈勒索罪 　　在实践中，有些犯罪分子往往假冒公安人员、海关缉查人员、工商管理人员以及税务人员等国家工作人员的身份，敲诈他人钱财，似乎与招摇撞骗罪相同，实则构成敲诈勒索罪。这两种犯罪的主要区别是： 　　1、行为特征不同。招摇撞骗罪是以骗为特征，完全以假象蒙蔽被害人；敲诈勒索行为虽然也可能含有欺骗的成份，但却以威胁或要挟为特征。 　　2、造成被害人交出财物的心理状态不同。在招摇撞骗罪中，被害人在受骗后，“自愿”交出财物或出让其他合法权益；而敲诈勒索行为则造成被害人精神上的恐惧，出于无奈，被迫交出财物或出让其他财产性利益。 　　3、获取利益的范围不同。招摇撞骗罪所获取利益范围比较广泛，既包括财物或财产性利益，又包括非财产性利益，如骗取某种职称或职务，政治待遇或荣誉称号等；敲诈勒索罪所获取的仅限于财物。 　　4、侵犯的客体不同。招摇撞骗罪侵犯的客体是国家机关的威信及社会管理秩序；敲诈勒索罪所侵犯的客体是公私财物的所有权和公民人身权利以及其他合法权益。 　　（四）本罪和诈骗罪的区别 　　两者的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都是直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。主要区别在于犯罪客体和犯罪客观方面不同。 　　(1)敲诈勒索罪侵犯的客体是复杂客体，包括财产所有权和公民的人身权利；诈骗罪的犯罪客体比较单一，侵犯的是公民的财产所有权。 　　(2)在犯罪客观方面，敲诈勒索罪表现为以威胁或要挟方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物；诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺诈手段，使被害人受蒙蔽而自愿的交付财物。 编辑本段处罚 　　《中华人民共和国刑法》第274条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。（根据刑法修正案（8）修订） 　　根据相关司法解释，“数额巨大”是以1万元至3万元为起点。 编辑本段法条链接 　　《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》 　　行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。 　　行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚； 　　在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。 编辑本段追诉标准 　　根据有关解释，数额较大是指涉案金额1000元至3000元。数额巨大以10000元至30000元为起点。

故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。故意毁坏财物罪中的犯罪行为通常是由某种现实原因造成的。行为人可能是出于对财物所有人的打击报复、或嫉妒心理或其他类似有针对性的心理态度，毁坏财物使所有人的财产受到损失就是其犯罪目的。 刑罚规定　　根据《中华人民共和国刑法》第275条规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，判处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。故意毁坏公私财物，数额巨大或者有其他特别严重情节的，判处3年以上7年以下有期徒刑。 　　另外，根据《中华人民共和国刑法》第36条第1款的规定，如果是由于犯罪分子的犯罪行为使被害人遭受经济损失了，对犯罪分子除了依法给予刑事处罚外．并应当根据情况，判处赔偿经济损失。 编辑本段犯罪构成 客体要件 　　本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。 故意毁坏财物罪 　　犯罪对象可以是各种形式的公私财物，包括生产资料、生活资料；动产、不动产等等。但是，如果行为人所故意毁坏的是本法另有规定的某些特定财物，危害其他客体要件的，应按本法有关规定处理。例如，破坏交通工具、交通设备、易燃易爆设备、广播电视、电信设施等危害公共安全的，按本法分则第2章有关罪名论处。[1] 客观要件 　　本罪在客观方面表现为毁灭或者损坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的行为。 故意毁坏财物罪 　　毁灭，是指用焚烧、摔砸等方法使物品全部丧失其价值或使用价值；损坏，是指使物品部分丧失其价值或使用价值。毁坏公私财物的方法，有多种多样。但是，如果行为人使用放火、决水、投毒、爆炸等危险方法破坏公私财物，危害公共安全的，应当以危害公共安全罪中的有关犯罪论处。 　　故意毁坏公私财物行为，必须达到数额较大或有其他严重情节的才构成犯罪。所谓情节严重，是指毁坏重要物品损失严重的，毁坏手段特别恶劣的；毁坏急需物品引起严重后果的；动机卑鄙企图嫁祸于人的，等等。故意毁坏公私财物，情节较轻的，是一般违反治安管理行为，应按照治安管理处罚条例第23条规定，处15日以下拘留或者警告，可以单处或者并处二百元以下罚款。同时按该条例第8条规定，责令行为人赔偿损失。犯罪主体是一般主体。已满16岁的人犯本罪，应当负刑事责任。 主体要件 　　本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 主观要件 　　本罪在主观方面表现为故意。犯罪目的不是非法获取财物而是将财物毁坏。这是侵 故意毁坏财物罪 　　犯财产罪中毁财型犯罪与其他贪利型犯罪的根本区别。犯罪动机各种各样，一般是出于个人报复或妒嫉等心理。除本法特别规定的失火、过失决水、过失爆炸以及过失破坏交通工具、交通设备、易燃易爆设备、广播电视、电信设施等犯罪需按有关条文追究刑事责任外，过失毁坏公私财物的，不构成犯罪，属于民事赔偿问题。 编辑本段犯罪认定 本罪与非罪的界限 　　按照本条规定，故意毁坏公私财物数额较大或者情节严 故意毁坏财物罪 　　重的，才构成犯罪。因此，是否数额较大或者情节严重，则是区分罪与非罪的界限。故意毁坏公私财物，数额较小、情节较轻的，则属一般违法行为，应按照《治安管理处罚条例》的规定，给予拘留或警告，单处或并处罚款，责令赔偿损失。所谓“情节严重”，一般是指毁灭或损坏重要物品，损失严重的；毁灭或损坏公私财物的手段特别恶劣的；出于嫁祸于人的动机等。 　　《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第三十三条 [故意毁坏财物案(刑法第二百七十五条)] 　　故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： 　　(一)造成公私财物损失五千元以上的; 　　(二)毁坏公私财物三次以上的; 　　(三)纠集三人以上公然毁坏公私财物的; 　　(四)其他情节严重的情形。 本罪与其他犯罪的界限 　　本罪与破坏交通工具罪、破坏交通设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏通讯设备罪等危害公共安全罪以及破坏社会主义经济秩序犯罪中的破坏生产经营罪的区别在于：后者破坏的是特定的财产，侵犯的是其他独立客体，本法对其已单独规定有罪名，只应按本法有关规定定罪处罚。 编辑本段违规处罚 　　本条规定，犯故意破坏财物罪，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。“情节特别严重”，是指毁坏个人财物，导致他人精神失常的；破坏生产、经营设备设施，造成停产或经营停止，引起重大损失；破坏手段极其恶劣的；等等。 [2] 编辑本段司法解释 　　[刑法条文] 　　第二百七十五条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三 故意毁坏财物罪 年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。 　　[相关法律] 　　《邮政法》第三十八条 故意毁坏邮筒等邮政公用设施，尚不够刑事处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十五条 的规定处罚；情节严重的，依照《刑法》第一百五十六条的规定追究 刑事责任。 编辑本段和寻衅滋事罪的区别 　　寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪中分离出来的四个单独罪名之一。1997年刑法第293条将其规定为独立的犯罪行为和罪名，并列举了四类客观行为：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意毁损、占有公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。[3] 　　《中华人民共和国刑法》 故意毁坏财物罪 　　第二百七十五条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。 　　第二百九十三条 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制： 　　（一）随意殴打他人，情节恶劣的； 　　（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的； 　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； 　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 　　《北京市高级人民法院、北京市检察院、北京市公安局关于八种侵犯财产犯罪数额认定标准的通知》 　　故意毁坏财物罪，数额较大为五千元以上；数额巨大为五万元以上。 　　两罪的对比和分析 　　从上面引用的法条来看，故意毁坏财物罪和寻衅滋事罪之所以存在可能混淆的情况，就在于这两罪的犯罪行为方式上有重合的地方。 　　 故意毁坏财物罪 侵犯财产权的寻衅滋事罪 客体 公私财产所有权 公共秩序、他人财产权利 客观方面 毁坏财物（数额较大情节严重；数额巨大情节特别严重） 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物 主体 一般 一般 主观方面 故意 故意 　仅从犯罪构成的四个方面来看，故意毁坏财物罪和侵犯财产型的寻衅滋事罪之间几乎没有不同。最明显的区别在于，故意毁坏财物罪中数额大小和情节严重程度区分了两个量刑档次。故而，故意毁坏财物的行为如果在数额或情节上达到某种程度，为了贯彻罪责刑向适应的原则，应该将其确定为故意毁坏财物罪。但这并不是说所有数额不是很大的故意毁坏财物行为都应该定为寻衅滋事罪。单纯从数额和情节上区分这两罪是不妥当的。笔者认为此种情况下，区分两者的关键应该在于犯罪的对象和动机。 　　 故意毁坏财物罪 侵犯财产权的寻衅滋事罪 动机 有现实起因 某种扭曲的心理 目的 毁坏财物 发泄负面情绪 对象 有针对性 不确定 　故意毁坏财物罪中的犯罪行为通常是由某种现实原因造成的。行为人可能是出于对财物所有人的打击报复、或嫉妒心理或其他类似有针对性的心理态度，毁坏财物使所有人的财产受 故意毁坏财物罪 到损失就是其犯罪目的。在这里犯罪的故意分成两个方面，一方面是针对特定所有人的财物犯罪的故意；另一方面是对财物进行毁坏的故意。综合考量之下，我们会发现，行为人犯罪主观方面的针对性超过了其为破坏的行为欲望，成为决定行为人犯罪行为方式的关键。 　　寻衅滋事罪是从旧刑法中的流氓罪中发展而来。其犯罪行为多是出于挑衅社会、寻求刺激、取乐发泄等心理态度，毁坏财物只是手段。在这样的动机下，犯罪行为通常没有确定的犯罪目标，表现在犯罪对象选择上的任意性。在这里，故意为犯罪行为超过了故意对某对象犯罪成为主导犯罪行为实施的最主要动因。 编辑本段相关事件 　　著名摇滚歌手窦唯火烧某报社职工车辆一案，已于2008年3月7日终审。北京市第一中级人民法院维持了一审法院的判决，即窦唯犯故意毁坏公私财物罪，因其情节轻微，且有自首情节， 故意毁坏财物罪 对其免予刑事处罚。 　　2006年5月10日10时许，窦唯因对某报社的有关报道不满，前去该报社交涉，并把办公室内的DVD机、电脑、电视机等物品予以摔毁，经鉴定价值1644元。 　　当日17时许，窦唯再次来到该报社，并往报社职工停放在门前的轿车上泼洒汽油，然后用打火机点燃，损坏价值5379元。一审法院判窦唯犯故意毁坏财物罪，免予刑事处罚。 　　窦唯不服一审判决，提起上诉。他认为，一审判决认定的损失数额过高。一中院终审认为，价格鉴定结论系有合法资质的价格鉴定人员依法定程序作出，结论客观真实有效，一审判决适用法律正确，应予以维持。

妨害公务罪，是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家工作人员、人民代表及在一定条件下的红十字会工作人员依法执行职务或履行职 责，或者以暴力、威胁以外的方法故意阻碍国家安全机关、公安机关 依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。 　　妨害公务罪，是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家工作人员、人民代表及在一定条件下的红十字会工作人员依法执行职务或履行职责，或者以暴力、威胁以外的方法故意阻碍国家安全机关、公安机关 依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。[1] 　　妨碍公务罪之构成应以公务适法为前提。从行政法角度分析，行政行为具有效力公定力，对有重大且明显瑕疵的无效行政行为，相对人才可予以适当方式抵抗。公务行为之成立要件和无效行政行为之抵抗权问题有待立法完善。 编辑本段刑法规定 　　我国刑法第二百七十七条规定了妨碍公务罪，其中第一款规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。妨碍公务罪最高刑罚是3年有期徒刑，过失致人死亡最高刑罚是7年有期徒刑。 　　关于妨碍公务行为的构成要件中是否必须以公务的合法性为前提问题，我国刑法学界主要有肯定说、否定说和折衷说三种意见。其中肯定说占主导地位。从条文的文义角度看，“依法执行职务”就意味着所执行的职务本身必须是合法的。从立法精神看，刑法规定妨碍公务罪的主要目的在于保障国家公务人员依法、正确、正当地行使职权，维护社会公共利益和秩序。在刑法领域，各国立法例和刑法学说也大多认为妨碍公务罪的成立必须以公务行为适法为要件。刑事司法实践中一般也是照此操作的。 编辑本段关于公务行为 　　关于公务行为，世界各国并无统一的标准，存在多种学说。主要有：一为主观说。即以公务员的主观意思作为标准，只要公务员主观目的是为了执行公务就认为是公务行为。二为客观说。即以公务员的外表行为作为标准，只要有执行公务的外表就认为是公务行为。如德国、日本和中国台湾持此说。三为时间标准说。即以上下班时间作为划分是否公务行为的界限。四为名义标准说。认为公务员以单位名义活动的是公务行为，否则是个人行为。五为公共利益标准说。认为涉及公共利益内容的是公务行为，否则是个人行为。六为职权标准说。认为公务行为是指不超出职责界限的行为。美国持此说。中国对公务行为的理论研究不多，法律也缺少明确规定，目前较为通用的一种学说叫综合标准说，认为认定公务员的行为是否公务行为应从名义、时间、职责权限、意志来源、目的、法律适用以及与职务的内在关联性等多方面综合考虑。从中国目前有关立法和司法解释的精神看，认定公务行为主要是从形式层面着眼的。目前的国家赔偿制度中承认对公务人员徇私枉法行为的国家追偿权和行政诉讼制度中将职务相关行为列为诉讼标的，足以说明立法中对公务形式要件的注重。如公安人员刑讯逼供的行为虽然本质上是与职务相关的个人行为而不是行政行为，但视为公务行为，相对人可要求国家赔偿（如完全是个人行为，则不存在国家赔偿问题）。 编辑本段定罪原则 　　我国对妨碍公务罪中行为人的暴力行为造成国家机关工作人员重伤结果或因重伤导致死亡结果，甚至故意杀害国家机关工作人员的，按处理牵连犯的原则，以重罪吸收轻罪，按故意伤害(重伤)罪或者故意杀人罪定罪，从重处罚。 编辑本段处罚情形 　　除刑法第277条专门规定妨害公务罪以外，刑法的其他条文以及一些司法解释还明确规定，下列情形以妨害公务罪定罪处罚，或者以妨害公务罪和相关犯罪实行数罪并罚： 　　1 以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以妨害公务罪和相关走私罪实行数罪并罚。（刑法第157条第2款） 　　2 未聚众但以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，以及聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童活动中使用暴力、威胁方法的非首要分子，均应以妨害公务罪论处。（刑法第242条） 　　3 以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对行为人以妨害公务罪追究刑事责任。（《最高人民检察院关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》） 　　4 以暴力、威胁方法阻碍司法工作人员依法查处盗窃、抢劫机动车案件的，依照妨害公务罪的规定处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第1条） 　　5 邪教组织人员以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，以妨害公务罪定罪处罚。其行为同时触犯其他罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第7条） 　　6 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的，以妨害公务罪论处。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条） 编辑本段不构成罪的处罚 　　1 纳税人、扣缴义务人违反税务管理法律、法规，以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，以抗税罪定罪处罚。（刑法第202条） 　　2 聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，以聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪定罪处罚。（刑法第242条第2款） 　　3 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序，以暴力、威胁方法抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的，以聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪定罪处罚。（刑法第291条） 　　4 在法庭上殴打司法工作人员，阻碍其依法执行职务的，属于扰乱法庭秩序罪。（刑法309条） 　　5 负有执行人民法院判决、裁定义务并有能力执行的人，以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行的，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。（刑法第313条；《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第3条） 　　6 组织他人偷越国（边）境以暴力、威胁方法抗拒检查的，以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。（刑法第318条） 　　7 在运送他人偷越国（边）境中，以暴力、威胁方法抗拒检查的，以运送他人偷越国（边）境罪定罪处罚。（刑法第321条） 　　8 走私、贩卖、运输、制造毒品，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处。（刑法第347条第2款第4项） 　　9 以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的，以阻碍军人执行职务罪定罪处罚。（刑法368条第1款） 　　10 故意阻碍武装部队军事行动，造成严重后果的，以阻碍军事行动罪定罪处罚。（刑法第368条第2款） 　　11 负有解救被拐卖、绑架的妇女、儿童职责的国家机关工作人员，利用职务阻碍依法对被拐卖、绑架的妇女、儿童进行解救的，以阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪定罪处罚。（刑法第416条）12 军人以暴力、威胁方法阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，以阻碍执行军事职务罪定罪处罚。（刑法第426条） 　　最高人民检察院关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行 　　行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复 　　（2000年4月24日高检发释字〔2000〕2号） 编辑本段行政行为的公定力 　　“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政行分之力；行政处分因具有这样的公定力，任何人不得以自己之判断而否认其拘束力。”换句话说，行政行为的公定力就是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。武汉大学的叶必丰教授认为，行政行为公定力的理论依据是“社会信任说”。 　　“作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益。”关于行政行为公定力的界限问题，主要有二大学说，即“有限公定力说”和“完全公定力说”。 　　大陆法系大多数行政法学家持“有限公定力说”。如日本学者杉村敏正教授认为“行政处分被承认具有公定力，乃是因为欲求其充分发挥功能，并亦能经由行政处分适时而不迟延公益之实现，避免行政法关系陷入纷乱；设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力理论，恐有过分偏重行政权利之讥。”持“完全公定力说”的学者只有少数，如日本的黑田觉和柳濑良干，还有中国的叶必丰等。按这种学说，不论行政行为存在什么样的瑕疵，即使行政行为具有重大且明显的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。 　　笔者认为，完全公定力说在实践中的副作用是十分明显的，特别是在我国目前政府官员法治意识还比较淡薄的国情下，它很容易变成官员专横的借口。目前，国内大多数学者都坚持认为公定力是有限的：从实质正当性要求出发，无效行政行为不具有实质正当性，所以不应当具有公定力。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力的有效行使以便达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民参与和权利补救，以及对行政的监督。这两方面都不能偏废。 编辑本段无效和可撤销 　　无效行政行为理论发端于大陆法系国家的行政法理论。大陆法系通说认为，重大且明显的瑕疵是行政行为无效的原因。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。”日本学者也认为：“当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，无效。” 　　浙江大学的金伟峰副教授认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准，并且提出了几类特别重大且明显瑕疵的行政行为范围： 　　一是无权行政行为（非主管行政主体行使了主管行政主体的专有职权。完全有别于享有某行政职权只不过超越了规定的权限的越权行政行为）。 　　二是违反一事不再理原则作出的行政行为。由于行政行为具有确定力，即使是有瑕疵的行政行为，在未经法定程序撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。如行政处罚法第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 　　三是行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。如行政处罚法第41条的规定。从理论上讲，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断基础上的第二次判断，即价值判断。 　　四是行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为。如行政行为的内容违反刑法的规定，而且相对人如果服从该行政行为必然构成犯罪，对这种根本不符合法治要求的行政行为理应视为无效。可撤销行政行为是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销致其失去效力的状态。引起撤销的原因是行政行为的一般瑕疵。 　　对于行政行为的无效，除了由特定主体予以确认外，行政相对人及其他利害关系人也可以自行判断并予以抵制。我国目前最具影响的一些行政法学教科书都涉及到了对无效行政行为的抵抗权问题，并且基本上持肯定的态度。例如，罗豪才主编的《行政法学》（详见北京大学出版社1998年版第115页）认为，对于某些无效行政行为，行政相对方有权抵制而不予执行。姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》（详见北京大学出版社、高等教育出版社1999年版第159页）认为，对无效行政行为，相对人可视之为无效，有关国家机关可宣告该行为无效。而对于行政行为的可撤销则是由有权主体按法定程序予以实施的，行政相对人在该行为被撤销前仍受其拘束。 　　另外，对于无效行政行为有关当事人可以在任何时间请求有权机关予以确认，而对于可撤销的行政行为，相对人必须在法定的期限内提出。而对于一般违法的行政行为（可撤销的行政行为），相对人只能诉诸事后救济途径。 编辑本段判断标准 　　在判断相对人的行为是否构成妨碍公务时，首先要判断公务行为是否适法。对于有“重大且明显”瑕疵的公务行为相对人可直接判断其为不适法。而对于其他情形的公务行为即使有一般的瑕疵也应当首先被推定为适法。 编辑本段认定 （一）本罪与非罪 　　1．划清妨害公务罪与人民群众抵制国家工作人员违法乱纪行为的界限。极少数国家机关工作人员，在执行公务过程中，假公济私，滥用职权，违法乱纪，损害群众的利益，引起公愤，群众对之进行抵制、斗争是应当支持、引导的。 　　2．划清妨害公务罪与人民群众因提出合理要求，或者对政策不理解或者态度生硬而与国家机关工作人员发生争吵、围攻顶撞、纠缠行为的界限。群众围攻、顶撞国家工作人员，通常是由于群众对国家工作人员依法宣布的某项政策、决定、措施不理解，有意见，向国家工作人员提出质问，要求说明、解释、答复、由于情绪偏激、态度不冷静、方法不得当而形成的村国家工作人员的围攻、顶撞行为。在围攻、顶撞过程中，常伴有威胁性语言和类似暴力的推擦、拉扯行为，在客观上妨害了公务。 （二）本罪与危害国家安全罪 　　二者具有某些共同点，如都危害了国家利益，都必然会对国家的正常管理活动造成干扰和破坏；在行为方式、行为指向上有一些交叉；主体都是一般主体；主观方面都是出自故意。二者的区别点在于： 　　1．犯罪的直接客体不同。前者侵害的主要客体是国家的正常管理活动；后者则是国家安全。 　　2．犯罪的客观方面不同。首先在行为指向上，前者的行为指向往往具有特定性，即是某个具体的正在依法执行公务的国家机关工作人员或红十字会工作人员；后者的行为指向则是整个国家政权，就具体的侵害对象而言，通常具有随机性和不确定性。 　　在犯罪方法上，前者通常必须以暴力、威胁方法实施；后者则不限于此，以和平演变等方式危害国家政权、破坏国家统一的，也构成犯罪（武装叛乱、暴乱罪除外）。 　　最后，从犯罪的危害结看，前者系刑法理论中的抽象危险犯或实害犯，对于后一情形，必须以造成实际危害后果且达严重之程度为必要；后者则系行为犯，即一经实施即达既遂，并不要求发生现实的危害结果，也不需要考察行为是否已引致危害国家安全的危险。 　　3．从犯罪主体来看，二者虽都可由任何具备刑事责任能力的自然人构成，但在实践中，后者的主体特别是其中的首要分子多是那些窃据国家重要职位，具有较大政治影响力的人；而前者的主体多见为普通公民。 　　4．犯罪的主观方面不同。这是二者最本质、最关键的区别。前者在主观方面既可以表现为直接故意也可以表现间接故意，行为人通常有妨害公务执行的目的，但不限于此；后者则只能出自直接故意，且行为人必须具有危害国家安全的目的。在实践中，会遇有危害国家安全的犯罪分子以暴力、威胁方法妨害、抗拒国家机关工作人员或红十字会工作人员依法执行公务的情形，这是妨害公务罪与分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权等罪的法规竞合犯，对之应按法规竞合犯的基本法律适用规则――重法优于轻法，以后者论处。 （三）妨害公务罪与聚众阻碍解救的界限 　　二者在犯罪构成上的区别比较容易认识： 　　1．犯罪的主要客体不同。前者系妨害社会管理秩序罪，侵害的主要客体是国家的正常管理活动；后者则属侵犯公民人身权利罪，侵害的主要客体是被拐卖、收买的妇女、儿童的人身自由权。 　　2．犯罪的客体要件不同。前者通常表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务或红十字会工作人员依法履行职责的行为，聚众不聚众均无不可；后者则只能是以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为，至于犯罪方法，则不以暴力、威胁为必要，以非强制手段进行的，也可构成犯罪。对于少数人（3人以下）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，应依照本法第242条第l款和第277条第1款的有关规定，以妨害公务罪论处。 　　3．犯罪的主体不同。前者的主体是一般主体，任何具备刑事责任能力的自然人均可构成该罪；后者则是特殊主体，只有在聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童的活动中起组织、策划、指挥作用的首要分子才能成为其主体。对于其他参与阻碍活动，若未使用暴力、威胁方法的，应依法不认定为犯罪；如使用暴力、威胁方法的，则应根据本法第242条第2款后半段的规定以妨害公务罪论处。此外，二者在犯罪主观方面也有一些差别。 （四）本罪与拒不执行判决、裁定罪的区别 　　拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。妨害公务罪与拒不执行判决、裁定罪有一定的相似之处，表现在： 　　其一，两者都有可能是妨害国家机关正常行使职权、发挥职能的行为 　　其二，二者都是故意犯罪，且都有可能存在对抗国家公务活动的故意 　　其三，当拒不执行判决、裁定罪表现为行为人以暴力、威胁方法阻碍人民法院的强制执行活动时，其客观行为表现就与妨害公务罪完全相同。 　　二者相区分的关键在于其犯罪的客观方面、犯罪主体不同：妨害公务罪通常必须是以暴力、威胁方法实施，且行为人侵害公务人员的行为必须发生在后者依法执行公务期间，而拒不执行判决、裁定罪则不要求必须使用暴力、威胁的方法，可以是能够损害法院裁判约束力、权威性的任何方法，比如欺骗隐瞒、消极抵制、无理取闹等等；而且，拒不执行判决、裁定罪也不要求必须发生在人民法院依法执行职务期间；妨害公务罪的主体是一般主体，而拒不执行判决、裁定罪的主体则是特殊主体，即必须具有执行判决、裁定义务的当事人或者依照法律对判决、裁定负有协助执行义务的人。本条（妨害公务罪）与第313条（拒不执行判决、裁定罪）而言，前者应系普通法，后者应系特别法。故对这类案件应该依本法第313条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪量刑。 编辑本段处罚 　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。 聚众斗殴罪的概念及其构成 (一)聚众斗殴罪的客体要件 　　聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序，在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。 　　聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。 (二)聚众斗殴罪的客观要件 　　聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚众斗殴主要是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。"聚众"，一般是指人数众多，至少不得少于3人;斗殴，主要是指的采用暴力相互搏斗，但使用暴力的方式各有所别。聚众斗殴多表现为流氓团伙之间互相殴斗，少则几人、十几人，多则几十人，上百人，他们往往是约定时间、地点，拿刀动棒，大打出手，而且往往造成伤亡和社会秩序的混乱，是一种严重影响社会公共秩序的恶劣犯罪行为。斗殴起因或为争夺势力范围，或为哥们出气进行报复，或为争夺女人发生矛盾等等，总之是要显示自己一伙人的"威风"、"煞气"，压倒对方，而置公共秩序于不顾。 (三)聚众斗殴罪的主体要件 　　聚众斗殴罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成聚众斗殴罪。但并非所有参加聚众斗殴者均构成聚众斗殴罪。只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成聚众斗殴罪主体。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不能构成聚众斗殴罪主体。 (四)聚众斗殴罪的主观要件 　　聚众斗殴罪的主观方面是故意犯罪。犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。行为人在思想上已经丧失了道德观念和法制观念，是非荣辱标准已被颠倒。这种公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，是聚众斗殴犯罪故意的最明显的特点。 聚众斗殴罪的认定 　　二、聚众斗殴罪的认定 　　(一)聚众斗殴罪与群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的界限 　　主要表现在后者不具有流氓犯罪的动机、目的，不是流氓活动，在群众中的互相斗殴或械斗中犯故意伤害罪(包括轻伤、重伤)、故意杀人罪或者故意毁坏公私财物等罪的，构成何罪就认定何罪。 　　(二)聚众斗殴罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限 　　1、犯罪的动机、目的不同。聚众斗殴罪是基于流氓动机，在实施各种流氓活动时破坏公共秩序，后罪则是基于某种个人动机、目的，用聚众闹事方式，要挟国家机关或有关部门，以满足个人的要求为目的。 　　2、犯罪形式不同。聚众斗殴罪可以聚众进行，也可以单独实施，后两种罪只能聚众实施。 　　(三)聚众斗殴罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限 　　二者区别的根本标志在于犯罪动机。聚众斗殴罪中的杀人、伤害行为，虽然与其他故意杀人、故意伤害行为一样，都侵犯了他人身体健康，但是它有一个显著的特点，即在杀人、伤害行为中，通常表现为为了称王称霸，充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低。所以，凡是为了争霸"势力范围"，或者明确表示要打服对方，而行凶伤人的都是聚众斗殴中的伤人行为。而其他故意杀人、故意伤害罪中的伤害行为，则往往是对自已或自己一方所认识的人，由于宿仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害对象和伤害故意;如果是临时起意伤害对方，也往往是因为双方发生纠纷的原因明显的在对方一边，或者在互殴中伤害他人，这种情况往往是双方都有过错，责任不易分清。 　　当然，本条第2款明文规定:"聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。"这说明在聚众斗殴活动中，一旦造成他人重伤、死亡的，一律按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这是对犯罪的一种转化型规定。 　　(四)聚众斗殴罪与聚众扰乱社会秩序罪的界限 　　聚众斗殴罪与聚众扰乱社会秩序罪两者在客观方面有相同之处，如犯罪形式都是聚众，但两者存在明显不同。首先，犯罪动机不同，前者大多是为了争霸一方、私仇宿怨和寻求精神刺激等流氓动机而破坏公共秩序，后者则多是为了实现个人某种不合理的要求，如分房、调工作等而破坏公共秩序。其次，情节要求不同，前者不要求情节严重，后者要求情节严重，必须致使工作、生产、营业和教学科研无法进行，造成严重损失，否则不构成犯罪。最后，两者犯罪方法不同，聚众斗殴罪的犯罪方法一般是暴力方法，而聚众扰乱社会秩序罪除了暴力方法外，还可以是非暴力方法。 聚众斗殴罪的处罚 　　三、聚众斗殴罪的处罚 　　犯聚众斗殴罪的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： 　　(一)多次聚众斗殴的; 　　(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; 　　(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; 　　(四)持械聚众斗殴的。 第二百九十二条　【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： 　　（一）多次聚众斗殴的； 　　（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； 　　（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； 　　（四）持械聚众斗殴的。 　　聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。有人认为：“寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，肆意挑衅，起哄捣乱，破坏社会秩序的行为。”这一概念将寻衅滋事罪局限在公共场所是不正确的。 寻衅滋事罪是从1979年刑法典160条规定的流氓罪中分解出来的一种罪。1979年刑法典第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一规定过于笼统、抽象，不能明确表达各类犯罪行为。1997年刑法典对之作了分解，具体规定为四种犯罪：一是强制猥亵、侮辱妇女罪;二是聚众淫乱罪;三是聚众斗殴罪；四是寻衅滋事罪。新刑法典第293条的寻衅滋事罪即由此而来。 　　应根据刑法第293条规定的行为类型，确定寻衅滋事罪的具体保护法益；寻衅滋事罪具有补充性质；行为人所实施的不同类型的数次行为，可以规范地评价为一种法定类型时，宜认定为寻衅滋事罪；流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向，不是寻衅滋事罪的主观要素；刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。 　　修订前刑法第160条将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定，现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中(第293条)。由于刑法第293条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型，内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等需要价值判断的表述，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，刑法理论也认为寻衅滋事罪成了一个新的“口袋罪”。 　　寻衅滋事都是凭借自己或者自己一方的人多势众、力气强壮、凶狠残暴来“征服”对方，欺辱他人，以显示自己的强悍和无所顾忌，这类犯罪一般都发生在公共场所，但发生在非公共场所的情况肯定也是存在的。 　　总上所述，寻衅滋事罪（此罪系修改后的刑法将其从原流氓罪中分离出来的罪名），是指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道、毁坏财物、破坏公共秩序，情节严重的行为。 概念特征 　　公共场所，虽然寻衅滋事都是凭借自己或者自己一方的人多势众、身强力壮、凶狠残暴来“征服”对方，欺辱他人，以显示自己的强悍和无所顾忌，这类犯罪一般都发生在公共场所，但发生在非公共场所的情况肯定也是存在的。 寻衅滋事罪 　　新刑法典将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为四种：①随意殴打他人，情节恶劣的；②追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；④在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。首先，条文中所列举的第三种情形使用了“公私财物”这个字眼，那么进入居民私人住宅强拿硬要或者任意损毁、占用无疑也应属于寻衅滋事罪。例如村民某甲，整日游手好闲，不务正业，并纠集一帮“志同道合”者组成一帮，在乡里为非作歹，多次被公安机关拘留。一日某甲又在农贸市场向某乙强要卖的西瓜，某乙不给，某甲遂窜到某乙家乱砸。这是一起典型的寻衅滋事案件，却发生在非公共场所。所以将寻衅滋事罪认定为必然发生在公共场所，显然是毫无根据的。其次，条文中所列举的第四种情形明确强调“在公共场所”，那么由此似乎可以推知，对于其他三种情形来说，就既可以在公共场所，也可以在非公共场所，否则，在第四种情形中就没有特别强调的必要了。 基本性质 一、保护法益 　　刑法分则规定各种具体犯罪，都是为了保护特定的法益；刑法理论与司法实践只有明确了具体犯罪的保护法益，才能以该保护法益为指导理解构成要件，进而合理地认定犯罪。可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面，刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，刑法第293条项前规定，“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪。 寻衅滋事罪 但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，满足于将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序，不仅不利于解释本罪的构成要件，而且有损于罪刑法定原则的贯彻。因为分则条文都是为了保护具体的法益，而非保护抽象的法益；对保护法益的抽象程度越高，其所包含的内容就越宽泛，受刑罚处罚的范围就越广，从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险。换言之，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能；导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处。 　　不可否认的是，在确定具体犯罪的保护法益时，应当以该罪在刑法典中的顺序与地位、刑法的旨趣、罪刑法定主义的理论为根据。但与此同时，必须考虑在判断犯罪的成立与否时，能否根据确定的保护法益，对具体案件得出妥当的结论。显然，要对前述作为保护法益的“公共秩序”或者“社会秩序”作出更为具体的表述，并无现实意义。详言之，即使人们将作为寻衅滋事罪保护法益的“公共秩序”解释为公共场所的秩序，将“秩序”进一步解释为有序性、稳定性、连续性，也几乎无济于事。 　　所以，本文主张根据寻衅滋事罪的具体类型确定其具体的保护法益。一方面，法益是人的生活利益。“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。……因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益(即系个人法益的多数之集合)、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。④换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人的法益；社会法益必须能够还原为个人法益时，才值得刑法保护。所以，有必要联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。另一方面，刑法第293条规定的具体行为类型，明显包含了对个人法益的保护，故应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益。 二、补充性质 　　修订前刑法第160条将“寻衅滋事”规定为流氓罪的类型之一，可是，人们不可能了解“寻衅滋事”究竟包括哪些具体行为，所以，该规定有损刑法的法益保护机能与人权保障机能。正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》列举了以下四种构成流氓罪的寻衅滋事类型：“1.以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等，造成后果，引起公愤的；2.在城乡市场强拿硬要，欺行霸市，扰乱正常贸易活动，引起公愤的；3.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；4.结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物，情节严重的。”现行刑法第293条所规定的四种行为类型，便是源于上述司法解释的规定。刑法关于寻衅滋事罪的四种具体行为类型的规定，使得本罪的构成要件进一步具体化，使得司法机关不是直接将“寻衅滋事”作为构成要件，而是将法条对具体行为类型的描述作为构成要件。但寻衅滋事概念(罪名)所包含的，依然不是单一的行为类型，而是不同的行为类型，且以情节恶劣、情节严重、造成严重混乱为要件。 中华人民共和国刑法 寻衅滋事罪虽然在罪名的设置上具有补充性，但并不意味着刑法第293条将不值得科处刑罚的行为也以犯罪论处。一方面，寻衅滋事行为不仅侵犯个人法益，而且侵犯社会法益。另一方面，刑法将情节恶劣、情节严重、造成严重混乱等设置为成立条件。所以，寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤、敲诈勒索罪、盗窃罪的基本法定刑。于是，不排除在一行为同时触犯寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、盗窃等罪的情况下，以想象竞合犯从一重罪论处。例如，行为人甲随意殴打他人三次，其中最后一次致人轻伤。倘若将最后一次行为独立地认定为故意伤害罪，前两次行为可能不成立随意殴打类型的寻衅滋事罪，于是，对甲只能适用故意轻伤的法定刑(最高刑为3年有期徒刑)。倘若将甲的三次行为评价为随意殴打类型的寻衅滋事罪，则可以适用寻衅滋事罪的法定刑(最高刑为5年有期徒刑)。显然，后一种处理有利于罪刑均衡。 行为类型 　　1、随意殴打他人，情节恶劣 　　殴打，是指对他人行使有形力，造成他人身体痛苦的行为。换言之，殴打相当于国外刑法中的狭义的暴行。亦即，殴打应是直接对人的身体行使有形力。(1)只要是针对人的身体行使有形力，即使没有接触人的身体的，也属于殴打。例如，向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人身体的，成立殴打。(2)在我国，殴打行为不是伤害罪的未遂犯，所以，殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。换言之，倘若某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能造成伤害，也属于殴打。(3)如果行为人针对物行使有形力，因而对人的身体以强烈的物理影响的，由于不是针对人的身体行使有形力，不宜认定为殴打。(4)使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人饮食不卫生食品后胃痛的，虽然是有形的方法，但不应评价为殴打。(5)由于寻衅滋事罪具有补充性质，所以，殴打不以造成伤害(轻伤以上)为前提。但是，一方面，造成了伤害结果的伤害行为，无疑符合殴打行为的要件；另一方面，如前所述，寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑。所以，殴打行为造成轻伤害结果的，也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪。(6)基于同样的理由，殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是，随意聚众斗殴的行为，通常符合寻衅滋事罪的构成要件。 　　随意，一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因与动机。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立场、从犯罪人的角度思考问题。当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。从行为人角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。刑法理论与司法实践常常喜欢用是否“事出有因”来判断是否随意，亦即，如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。但是，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，换言之，任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。所谓事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因；而事出无因，则是基于犯罪人的理性也难以“理解”、“接受”的原因。但是，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被判断为“随意殴打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是单纯以行为人的动机作为判断资料，而是必然同时考虑其他相关要素。所以，“随意”的判断具有相对性。例如，行为人虽然只是殴打他人一次，但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议。对此应评价为随意殴打，因为即使站在行为人的立场，也会认为殴打的原因不可思议。再如，数人中只有一人作出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的数人。对此也应评价为随意殴打，因为行为人殴打无辜数人的行为，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行为人殴打他人七八次，殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动。即使殴打的原因本身或许可以被一般人“理解”，但殴打的次数不能被一般人“理解”。所以，随意并非单纯的主观要素，而是基于客观事实作出的判断。 　　在中国现阶段，情节轻微的殴打行为不可能成立犯罪。所以，刑法作出了“情节恶劣”的要求。情节是否恶劣，应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断。例如，随意殴打行为造成轻微伤或者轻伤的，随意殴打他人手段恶劣、残忍的，随意使用凶器殴打他人的；纠集多人随意殴打他人的，多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的，随意殴打残疾人、儿童等弱势群体的，均宜认定为情节恶劣。但司法机关必须注意的是，不能将殴打他人的“随意性”本身评价为情节恶劣；只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，才能以寻衅滋事罪论处。 　　2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣 　　追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场所的行为。显然，这两种行为，都是妨碍他人行动自由的行为。追逐与拦截可能以暴力方式实施，也可能以威胁等方式实施。辱骂，是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断。辱骂不要求有特定的对象，对一般人的谩骂，也可能成立本罪的辱骂。 情节恶劣的判断，必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心。对于追逐、拦截、辱骂他人造成他人轻微伤、轻伤结果或者导致他人自杀的，使用凶器追逐、拦截他人的，多次追逐、拦截、辱骂他人的，追逐、拦截残疾人、儿童等弱势群体的，应当认定为情节恶劣。与刑法第293条第1项相比，第2项的要求似乎较为缓和。因为第1项除要求殴打他人之外，另要求“随意”与“情节恶劣”；而第2项仅在行为之外设置了“情节恶劣”的限制性条件。但在罪名与法定刑相同的情况下，不能将该罪中的两个类型作程度差异的解释。所以，大体而言，第2项成立犯罪的情节要求，应高于第1项的恶劣程度。 　　3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重 　　强拿硬要，是违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。对其中的财物宜作广义解释，即包括财产性利益。例如，乘坐出租车后，迫使对方不收受出租费用的行为，也宜解释为强拿硬要行为。强拿硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。损毁财物，是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言，任意，意味着行为违背被害人的意志。占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为。“任意”不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。 　　情节是否严重，需要根据行为人取得、损毁、占用的财产数额的多少，强行的程度，任意的程度，行为的次数等作出判断。由于本罪具有综合性的特点，其保护法益并非单纯的财产，故本项行为的结果并不限于财产损失。倘若强拿硬要行为造成他人自杀，也可以评价为强拿硬要情节严重。同样，在自由市场强拿硬要或者任意损毁他人商品的行为，导致他人被迫放弃在市场经营，或者难以顺利在市场经营的，也应评价为强拿硬要情节严重。强拿硬要、任意损毁或者占用公私财产数额较大的，当然属于情节严重(至于是否触犯其他罪名，则另当别论)。 　　4、在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱 　　公共场所，是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说，妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为，应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。例如，甲与乙在电影院看电影时，因为争座位而相互斗殴的行为，不能评价为起哄闹事的行为。在实践中，往往表现为数人共同起哄闹事，但本罪的成立并不以数人共同实施为前提。换言之，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，并不是必要的共犯。 　　对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。例如，行为人是在公共活动开始时起哄闹事，还是在公共活动结束时起哄闹事，行为是导致公共场所的少数人不能从事正常活动，还是导致公共场所的多数人不能或者难以从事正常活动，对于判断结论会有重大影响。 构成要件 寻衅滋事罪的客体特征 　　关于本罪的犯罪客体，学界一致认为是社会秩序。但如何具体理解社会秩序 公共场所 ，则存在分歧。有二种较有代表性的观点：第一种观点认为，社会秩序就是公共场所秩序。持这种观点的学者对公共场所的理解也不同。有些学者认为，公共场所就是指人员相对比较集中，人们生活比较频繁的地方，如商店、车站等。另一些学者则认为公共场所就是人们共同生活的场所，它不仅包括人员集中，人们活动频繁的地方，还应包括人员分散，人们活动不多和不经常活动的地方。如小街、荒郊等，人们可以在那里从事生产、工作、休息等活动，自由往来而不属私人所有，这也应属于公共场所。 　　第二种观点认为，社会秩序就是公共秩序。这里的公共秩序是指根据法律和社会公德确立的公共生活规则所维持的社会正常秩序，包括公共场所秩序和非公共场所秩序。 　　我认为第二种观点能比较正确地反映寻衅滋事罪的客体特征。关键是如何正确理解公共秩序。 寻衅滋事罪的客观特征 　　寻衅滋事在客观方面表现为无事生非，起哄捣乱、无理取闹、殴打伤害无辜，肆意挑 殴打他人 衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。新刑法典第293条将寻衅滋事罪的客观行为方式具体规定为： 　　(1)随意殴打他人，情节恶劣的。“随意殴打他人”，是指出于耍威风、取乐等不健康动机，无故、无理殴打他人的人。这里的“情节恶劣”，是指随意殴打他人手段残忍的；多次随意殴打他人的，造成被殴打人自杀等严重后果的等等。 　　(2)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。“追逐、拦截、辱骂他人”，是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机，无故无理追赶、拦挡、侮辱、谩骂他人，此多表现为追逐、拦截、辱骂妇女。这里的“情节恶劣的”，主要是指经常性追逐、拦截、辱骂他人的；造成恶劣影响或者激起民愤的；造成其他后果的等等。 　　(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。“强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物”，是指以蛮不讲理的流氓手段，强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，或者随心所欲损坏、毁灭、占用公私财物。这里的“情节严重的”，是指强拿硬要或者任意损毁、占用的公私财物数量大的；造成恶劣影响的；多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；公私财物受到严重损失的等等。 　　(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。“在公共场所起哄闹事”，是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序的。 刑事责任 　　“造成公共场所秩序严重混乱的”，是指公共场所正常的秩序受到破坏、引起群众惊慌、逃离等严重混乱局面的。行为人只要有上述四种情形中的任意一种，就构成寻衅滋事罪。但在审判实践中，行为人往往既“强拿硬要”，后“任意损毁、占用公私财物”。行为人为满足其寻求精神刺激、开心取乐的流氓动机，一般会实施多个行为。例如，1998年2月，被告人莫某、吴某、曾某、覃某等人，在某风景区餐厅喝酒时相识。之后，便经常聚在一起，猜拳行令。不久后的一天，上述被告人又在一起吃喝，为了助酒兴，被告人莫某故意将酒瓶摔于地上，一拳将门窗玻璃打碎，当即受到在场民警的教育制止。莫某等人离开餐厅。经至风景区派出所门口对面台阶上，见一对夫妇正往上行走，莫某靠近后，故意用力碰撞他们，致夫妇二人分别摔倒在地上，莫某嘻皮笑脸地扬长而去。此后，莫某等人蹓跶到小停车场附近，莫又一脚踢倒风景区厕所的一堵围墙。走到大停车场时，莫某等人把路旁的一个大碾推到路中央，阻碍来往的旅游车辆，以此取乐。当莫某等一伙走到茶社时，见农民徐甲正在摆摊卖甘蔗，上前拿起一根就吃。徐甲向莫某要钱，莫某等人不但不给钱，反而一起动手殴打徐甲。徐甲胞弟徐乙、徐丙上前劝解，又被莫某的同伙吴某、覃某拦住打倒在地。吴某并拔出一把牛角尖刀朝徐甲的左肩胛下方捅了一刀。莫某等打伤人后企图拦截一辆丰田牌轿车逃离现场，遭到了司机的拒绝，莫某等一面用下流语言谩骂和侮辱司机，一面敲、踢车门进行威胁。后来强乘一辆过路马车逃走。当时一审法院认为被告人莫某等人目无国法和社会公德，寻衅滋事，肆意进行破坏、抢劫、伤人活动，寻求精神刺激，情 滋事分子 节恶劣，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第160条的规定，构成流氓罪。如果依新刑法典审理本案，被告人莫某等的行为包括了寻衅滋事罪法定的四种情形：第一，在餐厅无事生非，无故闹事，推大碾到路中央阻碍来往车辆，在公共场所起哄闹事，破坏骚扰；第二，吃甘蔗不给钱，踢倒风景区一堵围墙，强拿硬要，任意损毁公共财物；第三，拦截轿车、谩骂、侮辱司机；第四，对农民徐甲等随意殴打伤害。但如果我们分别看这四种情形的任意一种，都可能没有达到“情节严重”、“情节恶劣”的程度。 寻衅滋事罪的主体特征 　　寻衅滋事罪的主体为一般主体，凡已满16周岁具有刑事责任能力的自然人均能成为本罪的主体。行为人只要实施了寻衅滋事的行为，此罪名既可由单个人实施，也有以结伙聚众形式出现。 　　在结伙寻衅滋事中，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。…主犯应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”可见，主犯应对在他 故意伤害罪 　　指挥下的犯罪及其后果承担全部责任，但对超出他的指挥范围的犯罪，一般不能要求其承担责任。例如，甲因侮辱妇女受到丙的谴责，便纠集乙等去教训丙。甲等看到丙与同事丁时，便上前侮辱、殴打。丙和丁见状进行防卫。在冲突中，乙发现丁后腰带有匕首，便趁丁与他人对打之时，从后面拔出丁的的匕首向丁的背部猛刺一刀，致丁当场死亡。此案中，甲对乙的杀人行为便没有认识，也无法认识，因而甲对之不承担责任。 寻衅滋事罪的主观特征 　　寻衅滋事罪的主观方面是直接故意，即明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果，并且希望这种结果发生。行为人的犯罪动机是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。在寻衅滋事活动中的行凶伤人、抢夺财物、毁坏公物、侮辱人格等，同伤害罪、抢夺罪、毁坏财物罪等，在客观上几乎没有任何区别，要分清寻衅滋事与上述犯罪，关键看主观动机。如果是出于贪利而非法占有公私财物，或者为了泄愤、报复而故意毁坏公私财物数额较大的，就构成抢夺罪、故意毁损公私财物等侵犯财产罪；如果是为了向社会挑战，故意破坏公共秩序而公然抢夺或毁损公私财物情节恶劣的，就构成寻衅滋事罪；如果是为了寻求精神刺激或变态心理的满足随意殴打他人，就构成寻衅滋事罪；如果在公共场所无理取闹，破坏公共秩序，寻求精神刺激，就构成寻衅滋事罪。 　　在审判实践中，对寻衅滋事罪的主观特征认识不清，容易导致混淆寻衅滋事罪与其他犯罪的界限。例如，张某、宋某等三人在盗窃销赃后，骑自行车回家，途中因违反交通规则与农民刘某相撞，双方发生争吵，张某首先推刘某一掌，继之两人厮打起来，宋某上前一脚将刘踢倒在地，随后掏出水果刀，向刘的下腹部猛刺一刀，行凶后被告人骑车逃走。一审法院对张某等定以盗窃罪、寻衅滋事罪。二审法院认为事情发生在争吵过程中，不同于流氓无故寻衅滋事，改判故意伤害罪、盗窃罪。这一案例一审判决的错误就在于没有认识清楚寻衅滋事罪的主观特征，把事出有因的伤害与流氓寻衅滋事混为一谈。 构成要件 客体要件 　　本罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。寻衅滋事犯罪多发生在公共场所(也有一些发生在偏僻隐蔽的地方)，常常给公民的人身、人格或公私财产造成损害，但是寻衅滋事罪一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序，向整个社会挑战，蔑视社会主义道德和法制。 客观要件 　　本条将寻衅滋事罪的客观行为方式具体规定为： 　　1、随意殴打他人，情节恶劣的 　　随意殴打他人，是指出于耍威风、取乐等不健康动机，无故、无理殴打相识或者素不相识的人。这里的"情节恶劣的"，是指随意殴打他人手段残忍的，多次随意殴打他人的;造成被殴打人自杀等严重后果的等等。 　　(1)只要是针对人的身体行使有形力，即使没有接触人的身体的，也属于殴打。例如，向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人身体的，成立殴打。(2)在我国，殴打行为不是伤害罪的未遂犯，所以，殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。换言之，倘若某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能造成伤害，也属于殴打。(3)如果行为人针对物行使有形力，因而对人的身体以强烈的物理影响的，由于不是针对人的身体行使有形力，不宜认定为殴打。(4)使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人饮食不卫生食品后胃痛的，虽然是有形的方法，但不应评价为殴打。(5)由于寻衅滋事罪具有补充性质，所以，殴打不以造成伤害(轻伤以上)为前提。但是，一方面，造成了伤害结果的伤害行为，无疑符合殴打行为的要件；另一方面，如前所述，寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑。所以，殴打行为造成轻伤害结果的，也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪。(6)基于同样的理由，殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是，随意聚众斗殴的行为，通常符合寻衅滋事罪的构成要件。 　　随意，一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因与动机。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立场、从犯罪人的角度思考问题。当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。从行为人角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。刑法理论与司法实践常常喜欢用是否“事出有因”来判断是否随意，亦即，如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。但是，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，换言之，任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。所谓事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因；而事出无因，则是基于犯罪人的理性也难以“理解”、“接受”的原因。但是，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被判断为“随意殴打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是单纯以行为人的动机作为判断资料，而是必然同时考虑其他相关要素。所以，“随意”的判断具有相对性。例如，行为人虽然只是殴打他人一次，但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议。对此应评价为随意殴打，因为即使站在行为人的立场，也会认为殴打的原因不可思议。再如，数人中只有一人作出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的数人。对此也应评价为随意殴打，因为行为人殴打无辜数人的行为，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行为人殴打他人七八次，殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动。即使殴打的原因本身或许可以被一般人“理解”，但殴打的次数不能被一般人“理解”。所以，随意并非单纯的主观要素，而是基于客观事实作出的判断。 　　在中国现阶段，情节轻微的殴打行为不可能成立犯罪。所以，刑法作出了“情节恶劣”的要求。情节是否恶劣，应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断。例如，随意殴打行为造成轻微伤或者轻伤的，随意殴打他人手段恶劣、残忍的，随意使用凶器殴打他人的；纠集多人随意殴打他人的，多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的，随意殴打残疾人、儿童等弱势群体的，均宜认定为情节恶劣。但司法机关必须注意的是，不能将殴打他人的“随意性”本身评价为情节恶劣；只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，才能以寻衅滋事罪论处。 　　2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的 　　追逐、拦截、辱骂他人，是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机，无故无理追赶、拦挡、侮辱、谩骂他人，此多表现为追逐、拦截、辱骂妇女。这里的"情节恶劣的"，主要是指经常性追逐、拦截、辱骂他人的;造成恶劣影响或者激起民愤的;造成其他后果的等等。需要指出的是，如果行为使用暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女的，则构成强制猥亵、侮辱妇女罪。 　　追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场所的行为。显然，这两种行为，都是妨碍他人行动自由的行为。追逐与拦截可能以暴力方式实施，也可能以威胁等方式实施。辱骂，是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断。辱骂不要求有特定的对象，对一般人的谩骂，也可能成立本罪的辱骂。 情节恶劣的判断，必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心。对于追逐、拦截、辱骂他人造成他人轻微伤、轻伤结果或者导致他人自杀的，使用凶器追逐、拦截他人的，多次追逐、拦截、辱骂他人的，追逐、拦截残疾人、儿童等弱势群体的，应当认定为情节恶劣。与刑法第293条第1项相比，第2项的要求似乎较为缓和。因为第1项除要求殴打他人之外，另要求“随意”与“情节恶劣”；而第2项仅在行为之外设置了“情节恶劣”的限制性条件。但在罪名与法定刑相同的情况下，不能将该罪中的两个类型作程度差异的解释。所以，大体而言，第2项成立犯罪的情节要求，应高于第1项的恶劣程度。 　　3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的 　　强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物，是指以蛮不讲理的流氓手段，强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，或者随心所欲损坏、毁灭、占用公私财物。这里的情节严重的，是指强拿硬要或者任意损毁、占用的公私财物数量大的;造成恶劣影响的;多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;造成公私财物受到严重损失的等等。 　　例如，乘坐出租车后，迫使对方不收受出租费用的行为，也宜解释为强拿硬要行为。强拿硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。损毁财物，是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言，任意，意味着行为违背被害人的意志。占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为。“任意”不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。 　　情节是否严重，需要根据行为人取得、损毁、占用的财产数额的多少，强行的程度，任意的程度，行为的次数等作出判断。由于本罪具有综合性的特点，其保护法益并非单纯的财产，故本项行为的结果并不限于财产损失。倘若强拿硬要行为造成他人自杀，也可以评价为强拿硬要情节严重。同样，在自由市场强拿硬要或者任意损毁他人商品的行为，导致他人被迫放弃在市场经营，或者难以顺利在市场经营的，也应评价为强拿硬要情节严重。强拿硬要、任意损毁或者占用公私财产数额较大的，当然属于情节严重(至于是否触犯其他罪名，则另当别论)。 　　4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的 　　在公共场所起哄闹事，是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序造成公共场所秩序严重混乱的，是指公共场所正常的秩序受到破坏，引起群众惊慌、逃离等严重混乱局面的。 　　对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。例如，行为人是在公共活动开始时起哄闹事，还是在公共活动结束时起哄闹事，行为是导致公共场所的少数人不能从事正常活动，还是导致公共场所的多数人不能或者难以从事正常活动，对于判断结论会有重大影响。 　　行为人只要有上述四种情形中的任意一种，就构成寻衅滋事罪。但在审判实践中，行为人往往既“强拿硬要”，又“随意殴打他人”，或者先“追逐、拦截、辱骂他人”，后“任意损毁、占用公私财物”。行为人为满足其寻求精神刺激、开心取乐的流氓动机一般会实施多个行为，这时只以本罪一罪认定。 主体要件 　　本罪的主体为一般主体，凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 主观要件 　　本罪在主观上只能由故意构成。即公然藐视国家法纪和社会公德。其动机是通过寻衅滋事活动，追求精神刺激，填补精神上的空虚。 司法认定 本罪与非罪的区分 　　根据本条的规定，寻衅滋事罪，必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的，才构成犯罪。对于情节轻微、危害不大的寻衅滋事行为，只能以一般违法行为论处。我们认为，判断行为人的行为是否属于情节严重应该综合以下几个方面因素进行分析: 　　1、行为的方式和手段。行为的方式和手段对危害结果的大小具有决定性作用，对社会心理的伤害程度也有很大影响。因此在认定情节是否严重时，应该考察行为人是否使用了暴力、威胁等手段，是否采用了公开或者组织的方式等。 　　2、行为的直接危害结果和间接不良后果。直接危害结果是行为直接对社会造成损害。间接不良后果是指行为对社会造成的不良影响或间接引起的损害。行为人是否造成被害人自杀，是否引起公私财产重大损失，是否造成公共场所秩序严重混乱等，是认定情节严重与否的重要因素。 　　3、行为的时间和地点。同一行为在不同的时间、不同的地点实施，所造成的社会影响是不同的。白天在公共场所的滋事活动当然要比晚上在荒郊野外的危害性大。 　　4、行为人的一贯表现。行为人的一贯表现表明了行为人主观恶性的大小，决定着行为人接受改造的难易程度。是否多次寻衅滋事、屡教不改，也是认定情节严重与否的一个重要方面。 本罪与聚众扰乱社会秩序罪 　　本罪与聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪的界限 　　三者都是破坏公共秩序的犯罪，但存在明显区别。 　　1、犯罪动机不同。寻衅滋事罪是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要;后二者的犯罪动机是为了实现个人的某种不合理要求，用聚众闹事的形式，扰乱机关、团体、单位的正常秩序，或者扰乱公共场所秩序或交通秩序，对有关单位、机关、团体乃至政府施加压力。 　　2、犯罪形式不同。寻衅滋事罪不要求聚众，后二者必须是多人以上以聚众形式出现。 　　3、客观方面不同。寻衅滋事罪在客观方面表现为随意殴打他人，情节恶劣的行为，或者追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的行为，或者强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的行为，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为;后二者在客观方面表现为聚众冲击国家机关、企事业单位、人民团体或者扰乱公共场所秩序、交通秩序，情节严重的行为。 　　4、犯罪主体不同。寻衅滋事罪的所有参与者都要以本罪追究刑事责任;后两者只追究首要分子和积极参加者的刑事责任。 本罪与敲诈勒索罪的界限 　　两者的区别在于:寻衅滋事行为人勒索的动机是为了满足精神上的刺激，故意炫耀，因此犯罪往往是当面地、直截了当地进行，敲诈勒索行为人索取财物是主要目的，因此他为了逃避法律追究常常以间接的或当面暗示的方法进行，往往采取隐秘的方法，持着不愿让人觉察的态度。 本罪与抢劫罪的界限 　　1、主观特征上不同。寻衅滋事罪是以满足耍威风等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要为动因，以破坏社会秩序为目的抢劫罪是以非法占有公私财物为目的，犯罪动机多种多样。 　　2、客观上不同。寻衅滋事罪表现为强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为;抢劫罪表现为以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。 　　3、客体上不同。寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序;抢劫罪侵犯的客体是公私财物的所有权。 立案标准 　　刑法第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； 　　（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； 　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； 　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 　　纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。（根据《刑法修正案（八）》修订） 　　浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅的《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》 　　浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见 　　本省各级人民检察院、人民法院、公安局： 　　现将《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》下称《意见》印发给你们。本《意见》自收到之日起执行，此前已经发生法律效力的判决一般不再变动。 　　为正确适用刑法关于寻衅滋事罪的规定，严厉打击寻衅滋事犯罪活动，维护社会秩序，现根据刑法及相关司法解释，对在司法实践中办理寻衅滋事案件的若干法律问题提出以下意见： 　　（一）有下列情形之一，破坏社会秩序的，属于刑法第二百九十三条中的“情节恶劣”或“情节严重”，应以寻衅滋事罪论处： 　　1、在两年内实施三次以上寻衅滋事行为的； 　　2、随意殴打他人造成一人以上轻伤或三人以上轻微伤的； 　　3、追逐、拦截、辱骂他人、致使他人无法正常生活、工作，或者造成他人精神失常、自杀等严重后果的； 　　4、强拿硬要公私财物价值人民币1000元以上、任意损毁公私财物2000元以上或者任意占用公私财物1万元以上的。 　　因实施刑法第二百九十三条中的四项行为之一而构成其他更重罪行，以重罪论处。 　　（二）非法插手民间纠纷，殴打他人的，以随意殴打他人论；强行收取各种形式保护费，或者非法插手民间纠纷，以强迫手段索赔、讨债、从中牟利的，以强拿硬要论。 规范评价 　　刑法第293条共规定了四种行为类型，但在现实生活中，行为人可能实施了二种以上的行为，对此能否进行综合评价认定为寻衅滋事罪，是司法实践上经常遇到因而需要展开讨论的问题。通过对分则条文的归纳可以发现，对于一个分则条文规定多种具体行为类型的情形，需要区别对待。 　　其一，行为人实施了法条列举的多种行为，可以进行综合评价的情形。 　　例如，刑法第194条第1款规定：“有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；(三)冒用他人的汇票、本票、支票的；(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。”根据相关司法解释，票据诈骗罪的“数额较大”以5000元为起点。⑦显然，当行为人甲明知是伪造的支票而使用，骗取2000元，冒用他人支票骗取2000元，签发空头支票骗取1000元时，可以认定行为人“进行金融票据诈骗活动，数额较大”，进而以票据诈骗罪论处。因为本条本款所列的各项，并不是完整的罪状，各项规定与项前规定的综合，才是完整的罪状。倘若刑法第194条将“进行金融票据诈骗活动，数额较大”的要求，分散规定于各项中，⑧那么，甲的行为就不符合任何一项的构成要件，因而不可能成立犯罪。 　　其二，行为人实施了法条列举的多种行为，不能进行综合评价的情形。 　　例如，刑法第384条第1款前段规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。”显然，这种并列规定了三种行为类型：一是挪用公款进行非法活动，不要求数额较大；但为了限制处罚范围，司法解释仍然规定了数额起点；二是挪用公款进行营利活动，要求数额较大；三是挪用公款进行其他活动，也要求数额较大。根据最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过3个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点。概言之，刑法分则条文根据公款用于非法活动、营利活动与其他活动的不同用途，规定了不同的定罪标准，司法解释也针对不同用途规定了不同的定罪数额标准。显然，这种情况与前述刑法第194条的规定存在区别。因为在分则条文规定了几种行为类型的情况下，只有当行为符合其中一种或数种行为类型时，才可能认定为犯罪。如果对行为进行评价的结局是并不符合其中的任何一种行为类型，则不可能认定为犯罪，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。 　　与刑法第384条第1款规定相同，刑法第293条规定的四种行为类型，可谓完整的犯罪类型，换言之，其规定的每一行为类型都是一个完整的罪状。只有当行为人的行为符合其中之一时，才能认定为寻衅滋事罪。倘若行为人实施了四种行为，但对任何一种行为都不能评价为情节严重或情节恶劣，又不能将四种行为规范评价为其中一种情节严重或者恶劣的行为时，也不能认定为寻衅滋事罪。例如，行为人甲随意殴打A一次没有造成任何伤害，辱骂B一次且情节轻微，强拿硬要C的一个水果，在公共场所闹过事但没有造成公共秩序严重混乱。显然，甲的行为不符合刑法第293条的任何一项罪状，因而不可能成立寻衅滋事罪。 　　正因为如此，司法机关在认定寻衅滋事罪时，一般要求行为完全符合刑法第293条的某一项要求。例如，浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见》规定：“认定寻衅滋事罪，应注意把握法定的‘情节’要求。行为人虽具有刑法第293条所列四项行为中的两项或两项以上行为，但每一项行为均未达到该项规定的‘情节’要求的，仍不能以本罪认定。” 　　但是，这一规定虽然具有合理内涵，却也过于绝对，因而存在不当之处。因为对案件事实的归纳应当以拟适用的构成要件为指导，而且案件事实总是具有不同的侧面，行为总是具有多重性质。所以，法官不能事先固定案件事实的性质，然后再寻找应当适用的法条，而应当根据拟适用的法条归纳案件事实、判断事实的性质。而且，所谓某种事实“符合”构成要件，是指某种事实具备了构成要件所要求的要素及其内在联系，或者说，某种事实并不缺乏构成要件所要求的内容，而不是指事实与构成要件完全一致。例如，向知情者倒卖伪造的国库券的行为，就完全符合倒卖伪造的有价票证罪的构成要件。不能以国库券属于有价证券为由，否认其也属于有价票证。因为国库券这一有价证券，并不缺少刑法第227条的构成要件所要求的有价票证的内容。再者，在事实内容、行为性质相同的情况下，完全可能将重行为评价为轻行为；在复合行为包含了法律要求的单一行为的情况下，完全可能将现实中的复合行为评价为单一行为。就寻衅滋事罪而言，当行为人实施了刑法第293条所列举的多项行为，虽然各项行为本身并未达到情节恶劣、情节严重等要求，但经过规范评价，可以认定行为人达到了其中一项要求时，仍然可以认定为寻衅滋事罪。 　　例如，行为人甲，随意殴打他人两次，没有造成任何结果。此外，甲两次使用轻微暴力强拿硬要他人财物，但该两次行为本身也难评价为情节严重。虽然殴打他人的行为，不能评价为强拿硬要，但是，对于使用轻微暴力的强拿硬要行为，则完全可以评价为随意殴打他人。因为使用轻微暴力强拿硬要，不仅侵犯了他人身体安全，而且侵犯了他人财物。将其评价为殴打他人，并没有重复评价，相反没有评价其侵犯财产部分。这是对行为人有利的一种评价。所以，可以将甲的行为规范评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。 　　再如，行为人乙，随意殴打他人两次，没有造成任何实害结果。此外，乙两次使用轻微暴力追逐、拦截他人。对此，也可以评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。 几点思考 　　一、关于该罪的主观方面要件的看法 　　因为寻衅滋事罪是从79刑法的流氓罪中分解出来的，有人认为原先流氓罪的主观要件也适用于寻衅滋事罪(1)。这种说法显然是片面的，从流氓罪中分解出来三种犯罪，寻衅滋事仅是其中之一，将寻衅滋事罪的主观要件等同于流氓罪，似乎就同意了聚众斗殴罪有着与寻衅滋事罪同样的犯罪主观要件，这显然是不妥的。有人认为，如果行为人有着明确的犯罪目的即通过破坏公共秩序来寻求个人精神上的满足，那么他就具有寻衅滋事罪的主观特征，因此行为人是否怀有这一不健康目的是否为寻衅滋事性质的标准(2)。这种观点似乎更加注意寻衅滋事罪的“目的性”，因为，只有行为人具备了“通过破坏公共秩序来寻求个人精神上的满足”的犯罪目的，方可构成寻衅滋事罪，当“目的”成了寻衅滋事罪的不可缺少因素时，寻衅滋事罪自然就成了目的犯。显然，并非所有的寻衅滋事行为人都是为了追求这种无理的个人精神满足，也可以有其他的目的，如出于江湖朋友义气去帮助他人出气而殴打无辜。还有的人认为，寻衅滋事罪的主观方面就是故意(3)。这种观点没有错误，寻衅滋事罪的主观方面是故意，而且还是直接故意，仅仅停留在这个层面上理解寻衅滋事罪的主观方面是不够的，我们还应该从中演绎出寻衅滋事行为人的主观特征。随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要或者随意损毁、占用公私财物，在公共场所起哄闹事，都是一些毫无道理可言的无赖行为，而这些寻衅滋事行为所反映出的“随意性”、“恣意性”和“无理性”，直接体现了寻衅滋事行为人公然藐视社会道德体系所确认的人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范。 　　例如，故意伤害致人轻伤的行为，有的定为寻衅滋事罪，有的定为故意伤害罪，原因就在于行为人主观要件的不同。前者是毫不讲理，炫耀自己，肆意挑衅，公然藐视正常的人与人交往所必须遵循的以理服人，宽厚待人之类的行为规范，具有“流氓、无赖”的特征；而后者的主观故意简单，往往出于特定的原因，以伤害他人的身体健康为目的。两者的行为完全不同。 　　同样，区分抢劫罪与寻衅滋事罪，也应当结合主观特征看行为人的客观行为，如，两青年在公园玩耍，见一钓鱼者正在钓鱼，遂上前要其拿香烟，钓鱼者不从，一青年上前便打钓鱼者一耳光。钓鱼者无奈，只好从装有数百元的口袋中掏了50元给他们，两青年接钱后，又将钓鱼者推入齐膝深的水中，后，两青年大笑离去。关于此案的定性，仅从表面看，定为抢劫罪似乎有道理，行为人当场使用暴力，当场非法占有了他人的现金。但对行为人的主观心理特征进一步分析，认定为抢劫罪就不妥了。两青年主观上并非是要非法占有他人的财物，如是，他们完全可以用搜身的方法，快速、简洁的将钓鱼者的所有现金和一切值钱物抢走，但他们抢了50元，这说明他们主观上还是表现为公然藐视社会道德体系所确认的人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范，肆意横行，不分青红皂白，认为十分好玩，而事后两人将钓鱼者推入齐膝深的水中，大笑离去，也反映了他们当时的主观状态。因此，该案符合寻衅滋事罪的构成要件，应定为寻衅滋事罪。 　　二、 “起因”对寻衅滋事罪定性的影响 　　有人认为，凡是有“起因”的，即事出有因，就不应认定为寻衅滋事行为；有的人认为，要对“起因”的大小有所区别，只有因“小因”产生事端的，才符合“寻衅”的特征---随意性；也有的人认为，虽然“事出有因”，但不能以邪制恶，以错对错，只要是做了违反社会日常交往规则的行为，都具有寻衅滋事的性质。实际上，这三种观点都是不健全的。第一种观点没有认识到，寻衅滋事行为的产生与任何社会现象一样，总是存在某种原因的，尽管某些原因看起来只不过是“借口”罢了。第二种观点已经考虑到了“起因”的大小对认定寻衅滋事行为的影响，但其仍然是片面的，因为他忽视了行为人寻衅滋事的主观特征，往往只有当“小因”和行为人无视正常的社会交往规则的主观意识相结合时，才会产生“大果”。第三种看法是走了另一个极端，寻衅滋事强调的是行为的“随意性”、“恣意性”和“无理性”，如果有相当的原因存在，就不能简单的认定为寻衅滋事行为，因为，当出现相当的原因时，行为人的主观故意通常会发生一定的变化。 　　由此我们认为，“起因”对认定寻衅滋事罪是否构成，是有影响的，但这种影响不是绝对的，还必须结合行为人的主观心理状态来综合分析，单纯认为寻衅滋事就是“无事生非”或“因小生大”都是不恰当的。 　　三、关于寻衅滋事罪的客观方面行为程度 　　有以下一个案例，某甲的女友因工作上的琐事经常被其主管王某责备，甲得知后，不满，伺机报复。数日后，甲纠合了乙、丙、丁、戊，请求帮忙报复王某，四人均同意，并且甲、乙购买了砍刀。当日晚十时许，甲让乙、丙、丁、戊前去教训王某，甲因故未能前往，乙、丙、丁、戊四人打的至王某单位门口等候，乙带木棍，戊带砍刀，在等候王某时，丙将戊的砍刀拿走。王某下班后，乙、丙、丁、戊四人乘出租车尾随王某至一路口时将王某拦下，乙持木棍、丙持砍刀、丁握拳对王某进行殴打。戊未参与殴打王某，当双方在抢刀时，戊从出租车上下来将刀抢下后，招呼其余三人上车逃离现场。后经鉴定，王某的伤情属轻微伤。关于该案的定性，有不同的认识，有人认为应定为寻衅滋事罪，有人认为应定为聚众斗殴罪，还有的认为是一般的故意伤害行为，可不作为犯罪论处。 　　之所以产生不同的意见，关键就是对该案中行为程度的认识差异，因为“行为”的程度轻重不仅反映了行为的社会危害性，也可以折射出行为人的主观态度。本案例中，甲因小事纠合乙、丙、丁、戊等人预谋报复王某，为此甲、乙还购买了砍刀，准备妥当后，乙、丙、丁、戊将王某拦截殴打，致王某轻微伤。从心怀不满，到预谋报复，再到买刀、等候、拦截，直至殴打，当这一系列的行为连锁成一个整体时，再看这些行为，实际上已经远远超过了“随意性”，“恣意性”和“无理性”的限度，说明行为人的主观上已经不是一般的公然藐视社会规范了，而是为了报复他人，争强斗狠，持械殴斗，具备了聚众斗殴罪的主观特征。所以，该案定为寻衅滋事罪是不当的。 　　此外，寻衅滋事罪侵犯的客体应当是复杂客体，它在侵犯正常的社会管理秩序的同时可能会侵犯公民的人身权、财产权等其它的客体，这也是我们在司法实践中应当注意的方面。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。 　根据刑法第294条第1款的规定，组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，应当立案。 　　本罪为行为犯，只要组织、领导了黑社会性质的组织或者参加了该组织，并不要求再实施其他犯罪行为和造成犯罪结果，原则上就构成犯罪，应当立案追究。 　　黑社会性质的组织应当同时具备以下特征： 　　“（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定； 　　“（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动； 　　“（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众； 　　“（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。” 罪体 　　行为 组织、领导、参加黑社会性质组织罪的行为是组织、领导、参加黑社会性质组织。这里的组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织。领导黑社会性质组织，是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调。参加黑社会性质组织，是指加入黑社会性质组织，成为其成员，并参加其活动。 　　客体 组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客体是黑社会性质组织。这里的黑社会性质组织，根据2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案八》，应当同时具备以下特征：(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。此前公布的2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的若干解释》第一条，以及2002年4月28日，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第294条第1款的解释》的立法解释，都在黑社会性质组织的组织结构、经济实力、行为方式等方面作出相关解释，唯一的区别在于：非法保护(俗称“保护伞”)是否黑社会性质组织成立条件。司法解释将“保护伞”规定为黑社会性质组织的必要条件，没有“保护伞”就不构成黑社会性质组织。而立法解释则将“保护伞”规定为或然性条件，没有“保护伞”同样可以构成黑社会性质组织。在《刑法修正案八》颁布以后，应当根据修正案认定黑社会性质组织。 罪责 　　组织、领导、参加黑社会性质组织罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是组织、领导、参加黑社会性质组织行为而有意实施的主观心理状态。 罪与非罪 　　区分罪与非罪的界限，要注意： 　　一、2000年12月10日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微如参加黑社会性质组织后虽有不良行为或者一般性的违法活动但危害不大的，可以不作为犯罪处理。 　　二、本罪的既遂与未遂。本罪为行为犯，只要实施完毕了组织、领导参加黑社会性质组织之一的行为，即构成本罪且为既遂。就本罪而言，包括组织、领导、参加行为。3种行为着手进行至完成的确定都不相同，判断既遂的标准自然也不同。织黑社会性质组织，其包括3个部分：一是纠集、寻找对象；二是向纠集、寻找的对象表达组建黑社会性质组织的意思；三是被纠集、寻找的对象自愿或者非自愿地同意加入。对于组建黑社会性质组织的最初行为，还至少要有3人一般应有10 人以上包括组织者本人共同为进行黑社会性质的活动而结成一体。因此，对于组建黑社会性质组织之初即在黑社会性质组织成立之前的组织行为，应以黑社会组织成立为完成标志。如甲一人欲组建黑社会性质组织，就必使2人以上加入而成立黑社会性质组织，才告既遂；而甲、乙两人共同策划组建黑社会性质组织，则只要1人以上加入就可成立黑社会性质组织，因而既遂。对于黑社会组织成立之后的组织行为，则只要被纠集的人中有人加入了黑社会性质组织即告既遂。两人共同策划成立建立黑社会性质组织，只要其中一人使他人加入了黑社会性质组织，则两人均构成既遂。着手实施组织行为，如果在未完成之前就被查获，或者被其他组织阻挠破坏未果，或者被纠集的人拒不相从就被发现，构成犯罪的，则应以组织黑社会性质组织未遂论处。至于黑社会性质组织的组织行为，以何时才算着手开始实施，我们认为，应以组织者向寻找、纠集的对象通过言语、行动等明示或暗示的方式表达组建黑社会性质组织或让其加入已经组建成立的黑社会性质组织的意思为准。虽有寻找、纠集行为，但未向其表达上述意思，这时还与其他组织一般犯罪集团的行为没有质的区别，还难以认定为本罪组织行为的开始，宜以组织黑社会性质组织行为的预备行为论。 此罪与彼罪 　　一、本罪与普通集团犯罪、单位犯罪、恶势力以及其他有组织犯罪如黑社会组织犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪等的界限。它们之间既有联系，又相区别。 　　（1）黑社会性质组织与普通犯罪集团的界限。黑社会性质组织，具有犯罪集团的所有特征，同时又具有决定、反映其自身本质的、其他普通犯罪集团所没有的特征，主要是：①犯罪目的复杂性不同。普通犯罪集团的目的比较单纯，一般是为了追求经济利益，没有控制、影响社会的政治化倾向；而黑社会性质组织虽然以追求经济利益为主要目的，但是企图通过控制、影响社会某一区域、某一行业来实现，从而具有欲与国家、政府依法调控的社会分庭抗礼的政治化色彩。②实现犯罪目的所采取的手段方法不同。普通犯罪集团与之比较单纯的目的相适应，一般是实行一类犯罪，或以一种或数种犯罪为重点，进行的犯罪较为单一、固定，如走私集团、贩毒集团、抢劫集团、盗窃集团、贪污集团等，都以一类或一种、数种犯罪为主要行为，且通过这些具中的犯罪行为直接获取经济利益；而黑社会性质组织，为实现其攫取经济利益和控制、影响一定区域、行业的意图，实施的违法犯罪活动如走私、贩毒、强迫交易，等等，极为广泛，并且伴有欺压、残害群众的杀人、伤害、绑架、聚众斗殴、寻衅滋事等等各种各样的暴力违法犯罪行为。有的还以个人或单位的名义进行一些单独看来并不违法的经营，掩盖其黑社会性质，或者采用贿赂、美色诱惑等手段拉拢腐蚀国家工作人员，向党政机关不断渗透，求得保护、包庇和纵容，违法犯罪活动的多样性、复杂性远非普通犯罪所能比。其所实施的行为，有的是为了直接凭之获取经济利益，有的则是借此树立自己的威信、地位，借以形成控制、影响社会的一种非法地下秩序，进而通过这种不法秩序坐收渔利，不劳而获，危害性自然更大。③有无公开的相对固定的势力范围不同。黑社会性质组织为了极大限度地攫取经济利益，不仅直接通过一些违法犯罪的活动进行，而且通过控制、影响一定区域、一定行业即建立一定的势力范围来进行。在势力范围内，其称王称霸，为非作歹，按已意志为所欲为，群众迫于其淫威，无奈服从其控制、影响，在一定程度上已经形成另一种排斥、否定正常的秩序，从而与国家、政府分庭抗礼的非法地下黑秩序，具有公然性、相对稳定性；普通犯罪集团则不具有这一特征，其犯罪一般具有隐蔽性、流动性。 　　（2）黑社会性质组织与犯罪单位的界限。在司法实践中，一些黑社会性质组织常常以单位的名义进行各种违法犯罪活动。单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取不正当利益，经单位集体研究决定或者由其负责人决定实施的，触犯刑律应受刑罚惩治的危害社会的行为。作为单位犯罪主体的犯罪单位与黑社会性质组织，具有以下主要区别：①非法性质不同。犯罪单位在设立时应当有合法性，即必依法经过批准，具有正常的目的，以依法进行活动为其存在的基础，如果为了进行违法犯罪活动而设立公司、企业等单位，或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，其所实施的犯罪，就不应以单位犯罪论。另外，单位基于合法意图设立后，即使实施了单位犯罪，并不必然产生整个单位即属非法的后果，有的只是依法处罚，更换其中人员、仍然承担其原有职能，有的则依法撤销、解散；而黑社会性质组织一成立就具有非法性，其目的是为了进行违法犯罪，从而不可能成为位犯罪的主体，即不能以犯罪单位论。不论是否实行具体犯罪，都应彻底铲除，加以取缔。②犯罪主体不同。犯罪单位进行单位犯罪需以单位名义进行，构成该单位犯罪的主体乃为整个单位，具有主体的整体性、单一性；而黑社会性质组织则是较多的人员为了共同实施犯罪而组成的具有法定特征的犯罪组织，是共同犯罪的一种组织形式，为共同犯罪人的集合，因此，其所实施的犯罪乃为该组织成员的共同所为，犯罪主体并不是黑社会性质组织，而是其中的成员即组织者、领导者和参加者，具有分散性、复合性。③实施的犯罪范围不同。黑社会性质组织实施犯罪乃为自然人共同实施犯罪，因此，从理论上来说，其可以进行除了只有单位犯罪才能构成的犯罪之外的其他可由自然人实施的所有犯罪，犯罪范围极为广泛；其犯罪单位则只能构成刑法分则明文规定可以由单位进行的犯罪。刑法规定只有自然人才能构成的，单位就不能成立其罪。④刑事责任的方式不同。黑社会性质组织作为共同犯罪的集合体，除本罪外，都应依照刑法有关共同犯罪的规定承担刑事责任，即对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，其他主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。而犯罪单位作为犯罪主体则应依照单位犯罪的有关规定依法承担刑事责任，或者实行双罚制，既处罚单位，又处罚直接责任人员，或者实行。单罚制，即只处罚直接责任人员，而不处罚单位。在司法实践中，有的黑社会性质组织也通过非法途径建立公司、企业等单位进行一些正常的活动，既掩盖其黑社会性质，又进行洗钱、聚敛财富的勾当。对之如何认定其性质，应当具体情况具体分析：①公司、企业等单位完全由黑社会性质组织成员经营、管理，对该单位所实施的犯罪行为都应以黑社会性质组织实施的犯罪论，不以单位犯罪追究刑事责任：②公司、企业等单位的领导层的主要成员或大多数成员为黑社会性质的组织成员，并完全或者基本按照黑社会性质组织实施其意图的，对所犯之罪也应以黑社会性质组织所犯之罪论。对其中的黑社会性质组织成员应当按照有关规定依法承担刑事责任。对黑社会性质组织以外的其他成员如果明知是黑社会性质组织所为的，以有关具体犯罪的共犯论，但不以本罪治罪；如果确实不知是黑社会性质组织的行为，误认为是合法单位进行的某一具体犯罪的，则根据其主观认识程度以单位犯罪的直接责任人员论。③对于虽有黑社会性质组织成员参与经营、管理；但由聘请的其他成员完全或者基本控制具体经营活动的决策权，或者完全聘请非组织成员经营管理，进行有着关犯罪的，则以单位犯罪论。对于非组织成员以直接责任人员论，对于组织成员仍应以黑社会性质组织的成员所进行的犯罪论。如果明知是黑社会会性质组织经营的单位以不加入组织为条件而接受其聘请，但按组织意图进行犯罪的，则可视为单位与黑社会性质组织的成员进行共同犯罪，依法分别追究刑事责任。 　　（3）黑社会性质组织与恶势力的界限。恶势力并非法律概念，但在司法实践已被广泛使用。恶势力，是指以暴力、威胁、滋扰等手段，在相对固定的区域或行业内为所欲为，欺压群众，打架斗殴，强买强卖，扰乱公共秩序的团伙。其由较多人数组成，经常进行一些违法犯罪活动。与黑社会性质组织的区别在于恶势力不具有严密的组织结构，整体处于无序状态，成员属临时纠合，犯罪目的也较单一，犯罪活动比较盲目，缺乏自觉性等。不同点则表现为：①在组织结构上，恶势力团体相对松散；只是在实施犯罪活动时才纠集在一起，成员之间一般没有明确的分工。或者只是在具体行动时才有分工，组织者、领导者常常直接参与或者指挥作案；②在犯罪目的及经济实力方面，恶势力的违法犯罪目的具有多样性，不一定以追求非法经济利益为目的，缺乏组织长期存续的经济实力，没有形成大规模的经济实体；③在渗透能力方面，恶势力的保护伞和关系网不明确或层次较低，有的还没有形成保护伞和关系网，对抗社会的实力稍弱；④在危害程度上，恶势力实施的违法犯罪行为以扰乱社会秩序的违法犯罪为主，影响市场秩序和社会治安，势力范围相对较小。 　　(4)黑社会性质组织与邪教组织的界限。邪教组织，是指冒用宗教、气功或者其他名义建立，神化首要分子等来顶札膜拜；惟其语录代表“上帝”的宗旨、声音，不管是否正确，都绝对服从、照办，有的甚至每天颂读，对“神像”烧香磕拜：①组织发展成员的手段与对象不同。黑社会性质组织发展成员的方法多种多样，但一般不会隐瞒其真实目的，即使首先采用了欺骗手段，后来最终也会让加入者知道真相，其对象是为了谋取非法经济利益或者寻求“保护”的各种意志弱的人，成员身份层次通常较低；邪教组织则是采取迷信邪说、灌输荒唐信仰等欺骗手段蛊惑、诱骗他人，不会向信徒说明首要分子的真买意图，对象因此乃多为受骗上当不明真相的人，信徒身份复杂，包括各种层次的人员，如农民、工人、干部、知识分子等。②犯罪手段不同。黑社会性质组织基于其目的，肆意进行各种各样的违法犯罪活动，如走私、贩毒、非法经营、强迫交易、开设赌场、经营色情场所，以及杀人、伤害、绑架、聚众斗殴、寻衅滋事，等等，趋利性、暴力性、物质性明显；而邪教组织进行的违法犯罪活动多为传播封建迷信，攻击国家法律、法规；制造、散行“人类将遭受大劫”、“地球即将毁灭”等谣言，制造混乱，干扰执法、司法活动；从事诸如“升天”、“寻主”等迷信宗教活动；鼓动群众放工作、生产、学习，逃避现实，消极处世，抗拒法律、法规实施；灌输、宣扬鬼魂、色情等荒唐的违反社会道德、法律的信仰，如教唆、鼓励信徒乱伦、猥玩儿、卖淫、吃人肉、喝人血等诡异行为，等等。此外，有的邪教组织基于崇尚恐怖原因，非法组织武装，研制武器、贩运枪支弹药、肆意进行暗杀、绑架、投放毒气、奸淫妇女、骗钱敛财，残害生命等违法犯罪。其精神特征都比较明显，即在一种共同的、歪曲的信仰支配下实施。这与基于现实的物质利益追求称霸一方的目的而进行各种违法犯罪的黑社会性质组织有着本质的区别。③组织影响的范围不同。黑社会性质组织不仅控制、影响其成员，而且对其所在地区、行业产生强迫的非法控制和重要影响，具有一定的势力范围；而邪教组织主要控制、影响信徒，对外界社会一般不会产生强迫的非法控制力。但是，由于其以精神力量为主要武器，一旦成立，极易感染周围之人，并使他人自愿加入成为信徒。组织规模容易迅速膨胀、扩大，往往具有跨地域、跨行业的广泛色彩。④组织成员的处罚范围不同。黑社会性质组织，其成员除情节显著轻微危害不大的参加者外，都是危害社会的犯罪分子，应当依法承担刑事责任；邪教组织的成员，大多作为信徒为受害者，不属犯罪分子；只有利用邪教组织进行违法犯罪的人一般为首要分子和积极参加者，才依法以犯罪追究真刑事责任。 　　二、本罪一罪与数罪的界限：(1)行为人只要实施了组织、领导或者参加黑社会性质组织的行为，即可构成本罪，而不要求具体实施其他某种犯罪行为。如果组织、领导或者参加黑社会性质组织的同时，又进行其他诸如杀人、伤害、强奸、抢劫、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪行为的，则应以本罪与其他所实施的具体犯罪进行并罚。根据《解释》第3条第1款规定，组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，按照刑法第294条第3款的规定，依照数罪并罚的规定处罚。对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照所参与的犯罪处罚。(2)黑社会性质组织成立后，有的人想加入该组织，组织让其完成某一犯罪如故意杀人、伤害等作为加入该组织的前提条件，为此，参加完成了犯罪行为并由此取得该组织成员的资格而成为组织的一员，对此，有的认属于想象竞合，应当从一重罪处罚，不实行并罚。我们认为，这时仍然存在两种行为：一是为取得资格而实施某一前提犯罪的行为；二是加入黑社会性质组织成为其中一员的行为。这种行为不可能与为参加黑社会性质组织而完成其他犯罪行为合二为一。因为，即使是完成了某一犯罪行为就可加入黑社会性质组织，但仍离不开其表示加入组织的意思，以及组织承诺、允许的行为，否则仍不可能加入该组织。为此，为了加入黑社会性质组织而按组织者的意图首先完成某一犯罪行为与参加者加入该组织后又实施其他犯罪行为，同样存在手段与目的牵连关系，基于刑法对之作成了应当数罪并罚的明确规定，就应依照刑法规定实行数罪并罚，而不从一重罪处断。 处罚 　　294条第1款组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。第4款规定，犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 　　非罪处理事由 根据前引司法解释第3条第2款规定：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处罚。”这是本罪的非罪处理事由。 　　从重处罚事由 前引司法解释第4条规定：“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。”这是本罪的从重处罚事由。

　(一)概念 　　组织他人偷越国(边)境罪是指非法组织他人偷越国(边)境的行为。 　　(二)构成 　　1、罪体 　　行为 组织他人偷越国(边)境罪的行为是非法组织他人偷越国(边)境。这里的组织他人偷越国(边)境，根据2002年1月30日最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，是指领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境。 　　2、罪责 　　组织他人偷越国(边)境罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是组织他人偷越国(边)境的行为而有意实施的主观心理状态。 　　(三)处罚 　　根据刑法第318条第1款之规定，犯本罪的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(1)组织他人偷越国(边)境集的首要分子；(2)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的；(3)造成被组织人重伤、死亡的；(4)剥夺或者限制被组织人人身自由的；(5)以暴力、威胁方法抗拒检查的；(6)违法所得数额巨大的；(7)有其他特别严重情节的。第2款规定，犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 　　加重处罚事由 犯组织他人偷越国家(边)境罪而有刑法规定的七种情形之一的，是本罪的加重处罚事由，这七种情形是：(1)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子。这里的首要分子，是指策划、领导、指挥、组织他人偷越国(边)境集团的犯罪分子。(2)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的。这里的多次，一般是指三次以上。人数众多，是指十人以上。(3)造成被组织人重伤、死亡的。这里的造成被组织人重伤、死亡，是指在组织偷越国(边)境过程中，由于运输工具出现故障等原因导致被组织人重伤、死亡或者导致被组织人自杀等。(4)剥夺或者限制被组织人身自由的。这里的剥夺或者限制被组织人人身自由，是指出于偷越国(边)境的需要，采取强制方法对被组织人人身自由进行剥夺或者限制。(5)以暴力、威胁方法抗拒检查的。这里的抗拒检查，是指对边防、海关等依法执行检查任务的人员实施殴打等暴力行为或者以暴力相威胁，抗拒检查。(6)违法所得数额巨大的。这里的违法所得数额巨大，是指以牟利为目的，组织他人偷越国(边)境，获取的财物数额巨大。(7)有其他特别严重情节的。这里的其他特别严重情节，是指除上述六种情形以外，具有其他后果特别严重、手段特别残忍、影响特别恶劣等情节。 　　数罪并罚 犯组织他人偷越国(边)境罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。非法:只有生产、管理、运输、使用精神药品或麻醉药品的单位才有权利控制毒品，其他单位或者个人掌握、控制毒品都属于非法。 　禁毒立法始于鸦片泛滥的近代。起初，世界各国的立法侧重于打击走私、贩卖、运输等毒品犯罪行为，在相当一段时期内，并未明确非法持有毒品为刑事犯罪。例如我国的1979年刑法就没有设立非法持有毒品罪，而只规定了制造、贩卖、运输毒品罪。这并非是立法机关当时未意识到非法持有毒品行为的危害性，认为不需要对此行为进行惩处，而是考虑到此行为往往是走私、贩卖、运输、制造等毒品犯罪行为的前提或后续环节，不具有独立性，可以被走私、贩卖、运输、制造毒品等行为所吸纳，没有必要将此单独规定为犯罪。随着社会的发展,毒品犯罪已成为危害人类社会的国际一大公害,而犯罪分子为了逃避法律的制裁，作案手段变得愈来愈隐蔽，证明犯罪也愈加困难。于是实践中经常出现虽然从犯罪分子手中查获了大宗毒品，但是却找不到证据证明犯罪分子利用该大宗毒品进行的是什么犯罪，或者将进行什么犯罪的现象。这种情况下，犯罪分子就可能因法律的疏漏而逃脱了制裁。因此，将单独的非法持有毒品行为犯罪化的意义就凸现了出来。 1988年12月20日联合国制订的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》明确将非法持有（占有）毒品行为规定为犯罪，并要求各缔约国确定为其国内法中的刑事犯罪。次年我国加入该《公约》，1990年12月28日全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》首次在我国将非法持有毒品行为规定为犯罪，1997年全面修订刑法时，将该罪名纳入刑法典。笔者认为,上述法律反映了国际组织和国内立法机构这样一种理念：没有法律依据，非法涉及毒品的行为都是违法犯罪行为，都应当受到法律制裁，不能在立法上给法网留下疏漏之处。设立非法持有毒品罪，对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品，但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。从这个角度看，非法持有毒品罪是一个补漏性的罪名，即当非法持有一定数量毒品的行为未能被走私、贩卖、运输、制造毒品等行为所吸纳时，适用该罪名。同时从毒品犯罪的法律体系看，非法持有毒品罪又是一个保底性的罪名，即只要客观上存在非法持有一定数量毒品的行为，即使持有的动机和目的是模糊不定的或者是难以求证的，都构成犯罪并受到相应的制裁。禁毒的法网因此更加严密。 编辑本段概念与构成 （一）客体要件 　　本罪侵犯的客体，是国家对毒品的管制和他人的身体健康。国家禁止任何人非法持有毒品，为此颁布了一系列的法律、法规。我国先后颁布了《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理法》和《精神药品管理法》。这几个法规对毒品种植、制造、运输、使用、管理都作了明确、严格的规定，禁止任何人非法持有使用，任何单位和个人未经主管部门批准或许可，持有、保存毒品的行为均违反了国家对毒品管理的规定，而且行为人非法持有的毒品，随时可能流入社会，危害他人的健康。为此，为了维护国家对毒品的管制，保护人民群众的身体健康，对非法持有毒品的行为，必须予经惩处。 　　本罪的对象为毒品，即本法第357条所规定的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 　　行为人将假毒品误认为是真毒品而加以收藏、保存，行为人主观上明知是毒品，而故意违反国家毒品管制，实施非法持有的行为，这属于刑法理论上的对象认识错误。对象认识错误，不影响定罪，仍构成非法持有毒品罪。 （二）客观要件 　　本罪客观方面表现为非法持有毒品数量较大的毒品。 　　所谓持有毒品，是指行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品，则不构成犯罪。即依法生产、使用、研究毒品的人持有毒品时，是正当行为，不构成犯罪。如医生因病人病情的需要，为使用毒品而持有毒品的，经过有权机关批准从事毒品管理职业的，经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的，都是合法行为，不构成非法持有毒品罪。 　　所谓持有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的支配。持有具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有支配毒品。持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。持有时并不要求行为人对毒品具有所有权，所有权虽属他人，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道自己具有所有权、所有权人是谁，都不影响持有的成立。此外，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三人保管时，行为人与第三者均持有该毒品。持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有，至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。 　　非法持有毒品达到一定数量才构成犯罪。即非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量大的。 （三）主体要件 　　本罪的主体是一般主体。即任何达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。 （四）主观要件 　　本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有。如果行为人确实不知道自己持有的是毒品，则不构成本罪。非法持有毒品行为人的动机、目的多种多样，因此故意的具体内容不限。有人认为非法持有毒品的行为人主观上必须具有走私、贩卖、运输、制造毒品的意图才构成犯罪。我们认为非法持有毒品罪是针对那些当场查获非法持有数量较大的毒品，行为人世不说明持有毒品的目的、来源，又没有足够证据证明其犯有走私、贩卖、运输、制造毒品的行为或窝藏毒品的行为，而以非法持有毒品罪定罪量刑，如果司法机关能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的目的，则其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。 编辑本段认定 　　（一）本罪与非罪的界限 　　根据本条规定，非法持有毒品数量达到一定数量才构成犯罪，如果数量少，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。所谓“其他毒品数量较大的”是指除鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺以外的毒品，其含量已达到了鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺的定罪数量标准。对非法持有毒品的数量未达到上述标准的，不以犯罪论处。 　　（二）本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪及窝藏毒品罪的界限 　　行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。在司法实践中，有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，即以该罪论处，而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。另外，还须注意的是，构成非法持有毒品罪有法定的数量标准，达不到法定标准的只能按违法处理。然而构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪只要有行为即构成犯罪，无需毒品数量达到较大。 　　（三）本罪与盗窃、抢夺、抢劫罪的界限 　　行为人在实施盗窃、抢夺、抢劫他人财物时附带获取毒品的，如果在来不及清理赃物或不知犯罪所得中有毒品的，应按盗窃罪或抢夺罪或抢劫罪定罪处罚；如果明知获取的赃物中有毒品而非法持有的，应按盗窃罪或抢夺罪或抢劫罪和非法持有毒品罪实行数罪并罚。如果事先明知他人有毒品，而实施盗窃、抢夺、抢劫行为得手后又非法持有的，应以非法持有毒品罪认定。总之，根据其法律特征划清一罪与数罪的界限。 　　（四）处罚 　　非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 　　（五）从犯罪嫌疑人身上搜出的毒品属于运输毒品还是非法持有毒品 　　刑法中运输毒品行为是与走私、贩卖、制造毒品行为排列规定在一起，供选择适用的罪名，其社会危害性也应当与其他三种行为的危害性相当，因此处罚才能一致。只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，也就是说缺少运输毒品就无法实施走私、贩卖、制造毒品时，运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性，才可以同罚。而出于其它目的运输毒品时，比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品，其行为的社会危害性显然要低于走私、贩卖、制造毒品的危害性，不能认定运输毒品罪。如果将运输的范围任意扩大，就会出现将无罪变为有罪、轻罪变成重罪的现象。勿将动态持有毒品等同于运输毒品。 编辑本段关于持有的几种情况 　　2006年6月12日，被告人李某某交给郭某某（已判刑）10700元钱要其前往广州番禺从“阿军”手中购买毒品。郭某某拿钱后于当天乘坐火车赶往广州。2006年6月13日，在广州番禺，郭某某从“阿军”手中购得海洛因后，带着李某某所购买的毒品乘车赶回张家界。2006年6月15日早上8时左右，郭某某在慈利县湘运车站下车准备转车时被公安民警抓获。公安民警从郭某某身上查获毒品40克。2008年7月12日，被告人李某某被抓获。公诉机关认为，被告人李某某的行为已经构成非法持有毒品罪。辩护人认为，被告人李某某非法持有毒品系“犯罪未遂”，其理由为：郭某某携带被告人李某某所买毒品返回张家界时在慈利县就被公安机关抓获，因此，被告人李某某根本没有得到毒品，也就是说，毒品根本还没有到李某某手上，被告人李某某实际上还没来得及拿到毒品，即还没有“持有”。因而，被告人李某某属非法持有毒品未遂。 　　被告人李某某的行为已经构成非法持有毒品罪，而且属于犯罪既遂。其理由为：1、所谓持有是指行为人对毒品具有事实上的支配。因而，只要行为人对毒品具有事实上的支配力，就应当认定为“持有”。对毒品具有事实上的支配力实际上分为两种情况：一种是直接持有，一种情况是间接持有，如通过第三人进行持有。在通过第三人持有的情况下，虽然形式上毒品是掌握在第三人手上，但是如何对毒品进行处置的决定权的还在行为人手里，行为人可以通过对第三人发出指示来处置毒品，而且第三人也会服从行为人的指示。在本案中，被告人李某某虽然没有直接持有毒品，但是他能通过第三人郭某某对毒品行使处置权，因而，被告人李某某的行为构成了非法持有毒品罪。 　　动态非法持有毒品的问题。例如：谢某携带10.8克海洛因在火车上被查获，其供称所携毒品是带回家给其丈夫吸食，侦查机关未找到其丈夫。谢某的行为如何定性？此案中谢某携带毒品的目的只有其供述，没有其他任何证据证明，处于不可求证的状态。只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，也就是运输毒品的目的是为了走私、贩卖、制造毒品时，运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性，才可以同罚。而出于其它目的运输毒品时，比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品，其行为的社会危害性显然要低于走私、贩卖、制造毒品的危害性，不能认定运输毒品罪。 　　2、关于持有的认定 　　贩毒分子为逃避打击采取“人货分离”的方式藏匿毒品，即使查获了毒品，因其矢口否认也很难认定其归属，可以结合以下证据综合认定：1、在行为人身边或身上特殊部位查获毒品，即毒品在行为人的实际占有和支配下却不能作出合理解释。2、在其住所或租用的房屋、旅店中查获毒品，同时有房间钥匙、住宿登记或租房协议、房主的证言等证据证明。3、在其住处搜出天秤、手机、携带毒品的工具等。4、从毒品或毒品的包装物上检出该人的指纹。 编辑本段对持有毒品人“主观上明知”的认定 　　毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。 　　具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。 编辑本段特殊情况持有的处理 　　行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。 　　对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。 编辑本段非法持有毒品罪与相关毒品犯罪的区别 　　与贩卖、运输毒品罪的区别 　　三罪的犯罪客体相同。均为国家对毒品的管理制度和人的身体健康。 　　犯罪主体不完全相同。三者均为一般主体，但刑事责任年龄的要求不同，构成非法持有毒品罪和运输毒品罪的年龄必须年满16周岁，而贩卖毒品罪则为14周岁。 　　主观方面，三罪故意的内容不同体，贩卖、运输毒品的目的明确，即将毒品贩卖给他人从中牟利或为了扩散毒品而将毒品进行运输。而非法持有毒品的动机、目的却多种多样，没有限定，既可能是为了吸食、治病，在不能证明具有贩卖、运输等其他毒品犯罪的故意内容的情形下，认定为非法持有。 　　客观方面，所谓持有，是指行为人对毒品事实上的支配和管领，同时，持有是一种持续行为，时间的长短不影响持有的成立，只作为量刑的情节考虑，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配和管领毒品时，则不能认定是持有。而贩卖、运输毒品罪客观方面除了这一特征外，还必须有贩卖或为了贩卖而购进、运输毒品的行为特征，这也是三罪的重要区别。此外，非法持有毒品罪还有数量规范，即非法持有的毒品必须达到法定的最低数量才构成犯罪，而贩卖、运输毒品罪均无数量规范，无论数量多少均构成犯罪。 　　实践中有这样一种情况：从行为人手中查获了较大数量的毒品，虽无证据证明行为人非法持有该被查获的毒品是为了贩卖，但却有证据证明行为人以前曾贩卖过毒品。对非法持有被查获的毒品行为应如何定性？法律和司法解释均没有明确。目前主流的意见是：应作为一个整体看待，由于行为人有贩卖毒品的经历，那么非法持有被查获毒品的行为应视为是为贩卖毒品作准备，是贩卖毒品行为的组成部分，以贩卖毒品罪定罪。实践中一般也是这么做的。如果虽曾贩卖过毒品，但非法持有毒品是为了赠送、自己吸食等非贩卖目的的可能性仍不能排除，因此在这种情况下不能无条件的适用上述观点，关键要看行为人最后一次贩毒距离被查获时间间隔的长短，如果时间间隔过长，不足以说明行为人非法持有毒品是为贩卖作准备时，就宜就低认定为非法持有毒品罪。例如宋国华非法持有毒品案，宋1998年3月20日因犯贩买毒品罪被判刑，同年10月5日刑满释放，2003年9月14日其购入海洛因900克后被查获。宋系吸毒者，被抓后其供称购毒的目的是供自己吸食。公诉机关和一、二审法院均认定宋的行为构成贩卖毒品罪，判处死刑。但最高人民法院复核时，认为宋虽曾贩过毒,但其释放以后长达5年的时间里没有证据证明其贩毒,不能得出其此次购毒的目的必然是为了贩卖的结论,其用于吸食的可能性不能排除。因此,宋的行为构成非法持有毒品罪，改判为无期徒刑。 　　如果为贩卖等毒品犯罪同时介绍买卖毒品的上家和下家的，构成贩毒共犯；如果为卖方推销毒品、介绍买主的，不论是否牟利，均构成贩毒罪共犯。可见，成立该罪共犯必须是作为卖方贩毒的居间人，为买方介绍必须基于贩卖的目的，购买者为吸食所需，则不在其列。虽然居间人为吸毒者提供毒源信息、介绍买主的行为客观上促成了贩卖活动的成功，但其主观上并无帮助贩卖毒品的故意，仅为吸毒者购进毒品作消费之需，根据主客观相一致的原则，不构成贩卖毒品罪的共论。当然，居间人的行为无疑具有社会危害性，当吸毒者吸食的毒品数量达到定罪标准，按《纪要》规定以非法持有毒品罪追究时，居间人应以非法持有毒品罪的共犯论处。 编辑本段非法持有毒品的量刑标准 　　刑罚：第三百四十八条　非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（一）数量标准　非法持有毒品罪规定了2档刑期，一个是数额大，在7年以上至无期并处罚金；一个是数额较大，3年以下，情节严重的，3－7年，并处罚金。 　　数额大的标准： 　　1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上； 　　2.氯胺酮、美沙酮1千克以上； 　　3三唑伦、安眠酮50千克以上； 　　4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮500千克以上； 　　5.上述毒品以外的其他毒品数量大的。 　　数额较大的标准： 　　1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)20克以上不满100克的； 　　2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的； 　　3.三唑伦、安眠酮10千克以上不满50千克的； 　　4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的； 　　5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。 （二）含量折合问题 　　刑法第三百五十七条规定了对贩毒的数量不以纯度折算，但近年新型毒品增加，海洛因掺假频繁，纯度越高危害越大却是不争的事实。论处对大量掺假与高纯度贩毒同等处罚，表面上严惩，实则有失公正，有违罪责相适应原则，故而有必要对以下两种情形的毒品作含量鉴定并将其作为量刑的酌定情节：1、有证据证明掺假明显的。2、新型毒品案件，因其成分混乱，应对其毒效、含毒量鉴定，并参考交易价格，决定适用的刑罚。 　　对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。

容留他人吸毒罪，是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。所谓容留他人吸毒，是指给吸毒者提供吸毒的场所，既可以是行为人主动提供，也可以是在吸毒者的要求或主动前来时被动提供；既可以是有偿提供，也可以是无偿提供。三是主体要件。本罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可构成本罪。四是主观要件。本罪在主观方面表现为故意，即明知他人吸毒而为其提供场所。 一、构成要件 （一）客体要件 　　本罪侵犯的客体是社会的正常管理秩序和人们的身心健康。容留他人吸毒，主要指的是人们通常所说的开设他地下烟馆或变相烟馆的行为。但近几年来，某些宾馆、饭店、舞厅也成为吸毒的场所，导致吸毒人数上升，因此，必须对为他人吸毒提供场所的行为予以严厉惩处。 （二）客观要件 　　本罪在客观方面表现为行为人实施了容留他人吸毒的行为，所谓容留他人吸毒，是指给吸毒者提供吸毒的场所。既可以是行为人主动提供，也可以是在吸毒者的要求或主动前来时被动提供。既可以是有偿提供，也可以是无偿提供。提供的地点，既可以是自己的住所，也可以是其亲戚朋友或由其指定的其他隐藏的场所，一般则是行为人专门为吸毒者准备的某种比较固定的场所，如利用住宅、居所或租赁他人房屋让他人吸毒，饭店、宾馆、咖啡馆、酒吧、舞厅等营业性场所的经营、服务人员利用经营性场所容留他人吸毒；航空器、轮船、火车、汽车的司机管理人员利用交通工具让他人吸毒；等等。至于为他人提供吸毒场所的次数、人数以及提供时间的长短，均对本罪的构成毫无影响，即不论容留几人，也不论容留了几次，以及多长时间，都可构成本罪。 （三）主体要件 　　本罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可构成本罪。 （四）主观要件 　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。构成本罪，一般应以牟利为目的作为主观上的必要要件。 编辑本段二、处罚 　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 编辑本段三、容留他人吸毒罪的刑法条文。 　　第三百五十四条　容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 　　第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。[1] 编辑本段四、容留他人吸毒罪的常见问题。 1、容留他人吸毒罪的都会构成犯罪吗？ 　　中华人民共和国禁毒法 将容留他人吸毒的行为分成犯罪行为和违反行政法两种情况：“容留他人吸食、注射毒品，构成犯罪 的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”有利于审判实践。 2、在吸毒者的要求或主动前来时 　　在吸毒者的要求或主动前来时被动提供场所的是否构成犯罪？ 　　容留他人吸毒，这里的容留是指实施了容留的行为，而不管这种行为是处于主动还是被动，所以，即使是吸毒者前来要求而被动的容留行为也会构成犯罪。 3,对于收留他人吸毒的娱乐场所 　　对于收留他人吸毒的娱乐场所、服务场所除了承担刑事责任外，还要承担什么责任？ 　　根据公安部、监察部、文化部、国家工商行政管理局关于印发《加强娱乐服务场所管理严厉打击卖淫嫖娼赌博吸毒贩毒等社会 丑恶现象专项行动方案》的通知的规定 　　“严厉查处卖淫嫖娼、赌博、吸毒贩毒等案件。对以娱乐、服务场所为掩护或利用场所的便利条件，组织、强迫、容留、 引诱、介绍他人卖淫的，贩毒的，聚众赌博、开设赌场的，坚决追究其刑事责任，严禁以罚代刑，降格处理；对卖淫嫖娼的，要 加大治安拘留和收容教育力度；凡是在营业性歌舞娱乐场所内以陪酒、陪舞、陪唱等形式从事陪侍活动的，一律按“以营利为目 的的陪侍活动”查处，对提供以营利为目的的陪侍或者为在娱乐场所从事陪侍活动的人员提供方便和条件的，要坚决依照国务院 《娱乐场所管理条例》有关规定查处；对存在淫秽色情表演、敲诈勒索顾客和吸毒贩毒等问题的娱乐、服务场所，除追究有关人 员法律责任外，对娱乐、服务场所要依法处理，并吊销其营业执照。 4、无偿提供场所吸毒 　　无偿提供场所吸毒的是否构成容留他人吸毒罪？ 　　容留他人吸毒的行为既可能是有偿的行为，也可能是无偿的，也就是说，行为人有没有从容留的行为中得到好处不影响本罪名 的成立。 5、容留他人吸毒的“场所”如何理解？ 　　提供的地点，既可以是自己的住所，也可以是其亲戚朋友或由其指定的其他隐藏的场所，一般则是行为人专门为吸毒者准备的 某种比较固定的场所，如利用住宅、居所或租赁他人房屋让他人吸毒，饭店、宾馆、咖啡馆、洒吧、舞厅等营业性场所的经营、 服务人员利用经营性场所容留他人吸毒；航空器、轮船、火车、汽车的司机管理人员利用交通工具让他人吸毒等。 6、容留他人吸毒并向其出售毒品 　　容留他人吸毒并向其出售毒品的，该怎么处理？ 　　根据刑法相关原理和总则的规定。容留他人吸毒并向其出售毒品的，属于容留他人吸毒罪与贩卖毒品罪的牵连犯，应以贩卖毒品罪定罪处罚。 7、如果行为人先引诱 　　如果行为人先引诱、教唆待其成瘾又对其提供场所容留他人吸毒，该怎么处理？ 8、容留他人吸毒的人数 　　容留他人吸毒的人数、次数和持续时间对容留他人吸毒罪有什么影响？ 　　容留他人吸毒的人数和次数的多少，持续时间的长短，不影响容留他人吸毒罪的成立，但可以作为量刑情节予以考虑。 9、犯容留他人吸毒罪如何判刑处罚？ 　　我国刑法规定，容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。容留他人吸毒的最高判刑是三年并处罚金，根据具体的情节不同，也可能被判拘役或者管制并处罚金。从重处罚也是在这个幅度内从重，不会超过三年。

协助组织卖淫罪，是指协助他人组织妇女包括男性卖淫，即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的行为。本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。组织卖淫罪是一种严重的犯罪行为，而协助组织卖淫虽不是组织他人卖淫，但却在组织他人卖淫的犯罪活动中起了重要作用。特别是有些协助者的行为手段恶劣，造成的后果特别严重。因而对协助组织他人卖淫的行为予以惩处，有利于震慑这类犯罪分子，维护社会治安。 罪名构成 客观要件 　　本罪在客观方面表现为实施了对组织他人卖淫犯罪活动起协助作用的犯罪行为。 　　首先，行为人是在协助他人实施组织卖淫犯罪。被协助的人是实施犯罪行为的人，如果被协助人的行为不构成犯罪，则为其提供帮助的人也不应构成犯罪。协助行为从属于犯罪实行行为；同时，行为人协助他人实施的是组织卖淫罪。如果行为人帮助他人实施的是其他犯罪，则不构成协助组织卖淫罪，而可能构成其他犯罪的共犯。 　　其次，协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。所谓组织卖淫罪的帮助行为是指在多人共同实施组织卖淫犯罪活动中，为实行犯顺利地实行犯罪创造条件的行为，比如为组织卖淫犯罪行为人充当打手、保镖、管帐人员等等。司法实践中认定协助组织卖淫的犯罪即组织卖淫罪的帮助犯时，一定要注意将其与在其同犯罪中起次要作用的从犯相区别。起帮助作用的从犯和起次要作用的从犯在共同犯罪中的地位与主犯相比都是次要、从属的地位。但是，起次要作用的从犯是具体参与实施了本法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻；而帮助犯是没有具体参与实施本法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，在组织卖淫犯罪中，构成要件的实行行为是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。组织卖淫罪中的帮助犯即协助组织卖淫的人员是指没有具体参与实施上述行为而只是为他人实施上述行为提供物质上的、体力上的或者精神上帮助的行为人员，如充当爪牙、望风放哨等行为就是典型的协助组织卖淫行为。与之不同的是，组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥，在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员，比如组织卖淫集团中实施“拉皮条”、网罗卖淫人员等行为，但次数较少、危害较轻的人员就属于从犯。对于组织卖淫犯罪中的从犯，由于法律并没有将之单独规定为一罪，因此应根据本法总则的规定，以组织卖淫罪定罪处刑，但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 主体要件 　　本罪的主体是一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪，可以是一个人，也可以是很多人。 主观要件 　　本罪在主观方面表现为具有协助组织他人卖淫的“协助故意”。即行为人明知自己是在进行协助组织他人卖淫的犯罪活动，而为组织他人卖淫犯罪提供帮助，创造条件，并希望或放任危害结果的发生。动机如何不影响本罪构成。 编辑本段罪行认定 本罪与非罪的界限 　　在组织他人卖淫的犯罪中，除组织者以外，其他成员非常复杂，他们的行为是否构成协助组织他人卖淫罪，有时很难掌握。我们认为，实践中可以从以下几方面把握协助组织卖淫罪与非罪的界限：（1）行为人主观上是否明知自己是在实施协助组织他人卖淫的行为。本罪是故意犯罪，如果行为人受他人蒙骗，根本不知自己的行为是在协助组织他人卖淫，则不能构成犯罪。（2）行为人客观上是否实施了协助组织他人卖淫的行为。如果行为人实施了协助组织他人卖淫的行为，如充当打手、保镖等。则其行为构成协助组织卖淫罪。如果行为人所实施的行为不是协助组织他人卖淫的行为，例如为组织卖淫者充当杂役，提供个人生活服务，危害不大，不应视为协助组织卖淫的行为，不认为是犯罪。 与组织卖淫罪的界限 　　刑法第358条为“协助组织他人卖淫”的行为规定了单独的法定刑，原因在于协助组织卖淫行为在组织卖淫罪中的常态化。刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪，是任意的共同犯罪。刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪，是必要的共同犯罪。刑法并没有规定组织卖淫罪以二人以上共同实施为成立条件，所以从理论上讲，一个人完全可以实施此罪，如果多人共同组织卖淫并构成犯罪，显然是任意的共同犯罪。但实际中，组织卖淫行为涉及对内管理、对外“经营”各种复杂的人、财、物等方面的关系，行为人不但要有效控制卖淫者，还要与嫖娼者打交道；不仅要时时注意逃避依法查处，更要面对来自黑恶势力的滋扰。犯罪环境的复杂性决定了组织卖淫罪通常很难由一个人实施，行为人往往需要合作者或协助者才能顺利“开张营业”，因此，组织卖淫罪在大多数情况下都是由多人共同实施的。笔者在北大法律信息网“司法判例”检索框中输入关键词“组织卖淫”，结果显示了36个相关案例，经过统计发现，在这些案例中只有2个案件是由1个行为人独立实施，有34个由二人以上共同实施犯罪的案件，其中有行为人被判构成协助组织卖淫罪的案件多达21个。实践中，组织卖淫罪实施过程中需要保镖、打手、管账人予以“协助”已经成为常态，或者说协助组织卖淫行为在事实上已经常态化。因为考虑到还存在少数由一人单独实施组织卖淫的案件，所以在不改变组织卖淫罪的“任意共同犯罪”类型的前提下，将已经接近类型化的协助组织卖淫行为从组织卖淫罪中分离出来，规定单独的法定刑，就成为比较稳妥的立法选择。 比较组织卖淫罪从犯 　　（一）协助组织他人卖淫与组织他人卖淫系共同犯罪 　　组织卖淫罪，根据1992年12月11日颁布的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的解释，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，而协助组织卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管帐人等。 　　（二）将协助组织卖淫行为（组织卖淫行为的共犯）分立罪名的必要性 　　依照我国刑法第三百五十八条第三款之规定，协助组织卖淫行为有具体的罪状和单独的法定刑，已经被确定为独立的罪名，但是关于协助组织卖淫行为是否应该独立成罪的争论未曾停止。 　　协助组织卖淫实际上是对组织卖淫的一种帮助行为，所谓共同犯罪的帮助行为，是指共同犯罪人在共同犯罪中为其他人的犯罪行为提供便利条件的行为。确实，按照传统共犯理论及我国传统刑罚文化和刑法对共同犯罪人的分类，似乎以一个罪名（通过区分主犯、从犯、协从犯和教唆犯及设立不同的法定刑格等）就可以评价共同犯罪中各犯罪人的行为，包括犯罪人的帮助行为，实现罚当其罪，但是将对主行为的帮助行为独立成罪在我国刑法中并非仅此一家，另如资助危害国家安全犯罪活动罪、帮助毁灭、伪造证据罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪等，这说明将协助组织卖淫行为分立罪名不是一个特例，此类法律现象的存在有其理论和实践基础。 　　首先，此类属共同犯罪又定不同罪名的情况，符合目前刑法上的一种发展趋势,即帮助犯的正犯化,在刑法上以独立构成要件处罚性质上属于帮助犯的行为。如果此类帮助行为的社会危害性较为严重，立法者认为需要对其予以打击，则将其从从犯地位上升为正犯，体现了刑法的一般预防作用。另组织卖淫罪是行为犯，有犯罪预备、未遂、中止等停止形态，将协助组织卖淫独立成罪（也是行为犯），对其进行法律制裁就不再受制于前罪,只要行为人实施了对组织卖淫人员特定的帮助行为,不管组织卖淫人员是否实施或者完成了组织卖淫行为,也不管是否造成了实际的危害结果,协助组织卖淫行为人都已构成具体的协助组织卖淫罪，这表明我国刑事立法逐渐走向成熟。当然，由于协助组织卖淫罪与组织卖淫罪仍存在无法割断的实质性依附关系，故协助组织卖淫行为不能脱离组织卖淫行为，有协助组织卖淫罪，必定有组织卖淫罪。 　　其次，体现了罪责刑相适应原则，即刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行及刑事责任相适应。组织卖淫犯罪不是必要共犯，既可以是单独犯罪、一般共同犯罪，也可以是复杂共同犯罪（即各共同犯罪人之间存在组织、教唆、实行、帮助等分工）。组织卖淫罪本身蕴涵的犯罪构成要件要求行为人实施的组织行为，其组织对象是其他共同犯罪人或者各卖淫人员（卖淫人员一般不构成犯罪），因此实施了组织卖淫罪中组织行为的未必是一般意义上的组织犯。组织卖淫罪中（尤其是有预谋、有组织、有分工的组织卖淫犯罪团伙或犯罪集团）可以有多名组织者，可能这多名组织者内部之间还存在主从之分，所以组织他人卖淫的组织者不一定是组织犯，也就不一定是首要分子。如果在具体的组织卖淫活动中，所起作用相同、地位相同而无法区分主次的，应当将若干组织者都作为主犯处理，如果在多名组织者之间还有分工的，对于其中处于从属地位、发挥次要作用、听命于人的应当以从犯论处。但简单地区分主、从犯并不能很好地评价各共同犯罪人在此类共同犯罪中所起的作用，协助组织卖淫在客观上表现为帮助组织卖淫的行为，犯罪情节相较而言轻微，也应给予其从犯的地位。既然如此，如果刑法上只规定组织卖淫罪，将一部分处于从属地位组织者定为从犯，那么如何来认定协助组织者呢？因此有必要将协助组织卖淫罪分立罪名，加以区分。 　　再次，这是一种立法技术，也是一种法律文化现象，同时也适应当前犯罪新形势的需要，使立法者意图体现地更加明确，司法者执法把握地更加精准。将协助组织卖淫分立罪名，赋予其独立的罪名与法定刑，这样刑法上对组织卖淫行为的评价体系就显得更加完备与立体，即可以分为组织卖淫罪主犯、组织卖淫罪从犯、协助组织卖淫罪二罪名三层次，一方面明确了打击范围，发挥了刑法的一般预防作用，有效遏制当前组织卖淫行为的扩大，另一方面也方便了司法上对组织卖淫相关犯罪人员的处理，以实现量刑合理化、精确化和科学化。 编辑本段罪行处罚 　　协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 客体要件　　本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。在国有公司、企业中，具有国家工作人员身份的人，侵吞本公司、企业的财物，当然属于侵犯了公共财物的所有权。在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中，中方和国有资产大都占控股地位或主导地位，其财产仍可视为公共财产，即使不占主导地位和控股地位，其中一部分财产仍属公共财产，因此，具有国家工作人员身份的人，利用职务的便利，侵吞上述公司、企业的财物，仍属于侵犯公共财产的所有权。 　　本罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物，其中，当然的国家工作人员而为的贪污罪的对象，是公共财物；拟定的国家工作人员中的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，是公共（国有）财物；在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象是国有财产；受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象，是国有或非国有单位财物;勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，既可以是公共财物，也可以是国有财产。因此，一般来说，贪污罪的对象是公共财物或非国有单位财物。所以，作为贪污罪客体物质表现有：一是公共财物；二是国有财物；三是非国有单位的财物。根据本法第91条规定，公共财物分为两类：其一，当然的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其中，国有财产，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产；劳动群众集体所有的财产，是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产;扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事业的慈善性质的款物；其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。其中，根据本法第92条的规定，私人财产包括:公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人，但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中，对其应以公共财产论。 　　另外，依本法第271条第2款的规定，非国有单位的财物，是指非国有公司、企事业单位和社会团体所有的财物。 编辑本段客观要件 　　本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。 贪污罪 所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力;所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限；所渭管理是指具有监守或保管公共财物的职权，例如会计员、出纳员、保管员等具有监守和保管公共财物的职权。行为人如果利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。 　　贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。 　　侵吞财物，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。 　　窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则构成盗窃罪。 　　骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。例如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资，收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等 　　其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法。主要有以下几种方法： 　　(1)内外勾结，迂回贪污。即国家工作人中利用职务上的便利，内外勾结，将自己管理、经营的公共(国有)财物以合法形式，转给与其勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。 　　(2)公款私存、私贷坐吃利息。(修改者注：公款私存的行为是挪用公款的行为，怎么能认为是贪污？） 　　(3)利用回扣非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物时，将卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为己有的行为（修改者注：收受回扣款的行为是受贿或商业受贿不是贪污）。 　　(4)利用合同非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物、推销产品等经济活动中，在与他人签订经济合同时，双方恶意串通，提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分等。 　　(5)间接贪污。如国家工作人员利用职务之便，使用单位雇请的工人为自己干活等（贪污罪，显然只能贪污公款，而不能贪污“劳务”。使用单位雇用的人干活不构成贪污）。 　　(6)占有应交单位的劳务收入。 　　(7)利用新技术手段进行贪污。即行为人利用职务便利，运用新的科技手段进行贪污的行为。主要有：银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券从业人员利用技术手段侵吞股金、红利等。 编辑本段主体要件 　　贪污罪的主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。因此，贪污罪的主体包括以下两种人： （1）国家工作人员。 　　国家工作人员的本质特征是从事公务。这里的从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。 贪污罪 履行组织、领导、监督职责的人员通常担任一定职务，主管本单位或者本部门的工作，例如国有公司的董事、经理、监事等。履行具体负责某项工作职责的人员通常就某一方面或者某一项事务行使法律赋予或者国有单位授予的职权，例如国有公司、企业的会计、出纳、保管员等。根据刑法第93条的规定，国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。由此可见，我国刑法中的国家工作人员又可以分为以下4种人员：①国家机关工作人员，指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。其他根据有关规定，参照国家公务员条例进行管理的人员，应当以国家机关工作人员论。例如，根据中央和国务院有关规定，参照国家公务员条例管理的各级党委、政协机关中从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。此外，根据2002年12月28日全国人大常委会《关于渎职罪主体、适用问题的解释》，以下人员也视为国家机关工作人员：在依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关行使中行使职权的人员。②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里的国有公司，是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司。国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司。国有企业，是指财产全部属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性的非公司化经济组织。国有事业单位，是指受国家机关领导，财产属于国家所有的非生产、经营性单位，包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位。人民团体，是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，包括乡级以上工会、共青团、妇联等组织。③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这里的委派是指受有关国有单位委任而派往非国有单位从事公务。被委派的人员，在被委派以前可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。不论被委派以前具有何种身份，只要被有关国有单位委派到非国有单位从事公务，就应视为国家工作人员。④其他依照法律从事公务的人员。这类人员的特征是，在一定条件下代表国家行使国家管理职能。根据2000年4月29日全国人大常委会关于刑法第93条第2款的立法解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防风、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。除上述立法解释确定的人员以外，其他依照法律从事公务的人员，还包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行职责的各级人民政协委员；③依法履行审判职责的人民陪审员；④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；⑤其它由法律授权从事公务的人员。 （2）受委托管理、经营国有财产的人员。 　　这里的受委托管理、经营国有财产的人员是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这些人员主要是指以承包、租赁等方式，管理、经营国有公司、企业，或者其中的某个部门等，以承包人、租赁人的身份等，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员。应当指出，受委托从事公务人员与受委派从事公务人员是有所不同的，受委托人员，不仅在被委托前不是国家工作人员，在被委托后也不是国家工作人员。因为委托是平等主体之间的一种民事法律关系。而受委派人员，无论在被委派前是否国家工作人员，在被委派后就成为国家工作人员。因为委派是一种行政法律关系、委派单位与被委派人员之间存在行政上的隶属关系。刑法第382条第2款的规定是特别规定，通过这一规定使贪污罪的主体从国家工作人员扩大到受委托从事管理、经营国有财产的人员。因此，在其他以国家工作人员为主体的犯罪中，没有这种特别规定的，其主体范围不得扩大到受委托从事公务的人员。 (3)其他 　　不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。 编辑本段主观要件 　　本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。 贪污罪 而非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将公共(国有)财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共(国有)财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。 　　以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微的，一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据本法第383条之规定，贪污公共财物数额不满5千元，但情节较重，而且符合上述四个要件，构成贪污罪。 编辑本段刑法条文 第三百八十二条 　　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。[1] 第三百八十三条 　　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚； 贪污罪 （一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二百八十七条 　　利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。 第一百八十三条 　　保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 　　第三百九十四条　国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本 　　第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第九十三条 　　本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第九十一条本 　　法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产（二）劳动群众集体所有的财产（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。 编辑本段量刑标准 　　1．个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。所谓个人贪污数额，在单独犯罪中是指个人实际贪污的数额；在共同犯罪中，对组织、领导贪污犯罪集团的首要分子而言，是指贪污犯罪集团的贪污总数额，对其他共同贪污犯罪的分子而言，则是指某个人实际参与贪污的数额。所谓情节特别严重，一般是指重大贪污犯罪集团的首要分子、贪污犯罪给国家和人民利益造成特别重大的损失、后果特别严重的，或者贪污后订立攻守同盟、毁灭罪证、打击报复证人、拒不退赃，情节特别恶劣的，等等。只有在同时具备个人贪污数额在10万元以上和情节特别严重两方面条件的情况下，才能判处死刑，并处没收财产。只具备其中一项的，不能处死刑。 　　2．个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 　　3．个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。据此，如果个人贪污数额为1万元以上的，即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃，也不得减轻处罚或者免除处罚（具有其他法定减轻或者免除处罚情节的除外）。 　　4．个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理，是指两次以上的贪污行为，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理。累计贪污数额应按本法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。 　　本条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。根据共犯理论，对2人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚。对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。对于共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额，确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽末达到5000示但共同贪污数额超过5000元的，主要责任者都应给予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 　　司法机关在对贪污犯罪分子判处主刑时，还应当依法并处没收财产，或者判令退赔。处理案件时，还要积极追赃，不使贪污犯罪分子在经济上占到便宜。追缴的公共财物，应退回原单位；依法不应退回原单位的，上缴国库。 编辑本段相关立法解释 　　全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（2000．4．29） 　　全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下： 贪污罪 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： 　　（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理’ 　　（二）社会捐助公益事业款物的管理 　　（三）国有土地的经营和管理 　　（四）土地征用补偿费用的管理 　　（五）代征、代缴税款 　　（六）有关计划生育、户籍、征兵工作 　　（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。 　　现予公告。 编辑本段相关司法解释 　　最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999．9．16高检发释字[1999]2号） 　　根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定，对人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准规定如下： 　　一、贪污贿赂犯罪案件 　　（一）贪污案（第382条、第383条、第183条第2款，第271条第2款，第394条）贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 贪污罪 “利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。 　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。 　　涉嫌下列情形之一的，应予立案： 　　1．个人贪污数额在5千元以上的 　　2．个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。 　　最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》（2000年6月27日自2000年7月8日起施行法释(2000)15号） 　　为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下： 　　第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。 　　第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。 　　第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。 编辑本段关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(已失效） 　　中华人民共和国主席令（六届第63号） 　　《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》已由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于1988年1月21日通过，现予公布，自公布之日起施行。 　　中华人民共和国主席李先念 　　1988年1月21日 　　全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 　　（1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过1988年1月21日中华人民共和国主席令第六十三号公布 自公布之日起施行） 　　根据《中华人民共和国刑法》和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定，作如下补充规定： 　　一、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 　　与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 贪污罪 二、对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： 　　⑴个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 　　⑵个人贪污数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 　　⑶个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在二千元以上不满五千元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 　　⑷个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 　　二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。 　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 　　三、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。 　　挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的，从重处罚。 　　挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 　　四、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。 　　与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。 　　国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 　　五、对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本规定第二条的规定处罚；受贿数额不满一万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑；受贿数额在一万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。 　　因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 　　六、全民所有制企业事业单位、机关、团体，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 　　七、为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。 　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。 　　因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 　　八、对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益、集体利益遭受重大损失的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 　　行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。 　　因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 　　九、企业事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归私人所有的，依照本规定第八条的规定处罚。 　　十、国家工作人员在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。 　　十一、国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。 　　国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 　　十二、贪污、挪用的公共财物一律追缴；贿赂财物及其他违法所得一律没收。 　　追缴的贪污、挪用财物，退回原单位；依法不应退回原单位的，上缴国库。没收的财物收入，一律上缴国库。 　　十三、本规定自公布之日起施行。 编辑本段贪污罪与挪用公款罪的界定 　　近年来，我国经济建设取得了举世瞩目的成就。在经济发展的同时，我们也必须清醒地看到，职务犯罪的发生率也呈逐年上升趋势，从大量的已被揭露出来的职务犯罪的案例来看，在我国的司法实践中，职务犯罪在整个犯罪中占有相当的比例，比较突出的如贪污贿赂、挪用公款等等。尽管修订后的刑法实施多年，但对这“二罪”的界定，仍不甚清楚，各方观点很不一致，本文拟就这“二罪”的具体界定，略表薄见。 贪污罪 根据法理，犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物，罪刑法定主义要求刑法明文、明确规定各种犯罪的成立条件和法律后果，犯罪构成正是犯罪的成立条件。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成就成立不同的犯罪，犯罪构成为区分此罪与彼罪提供了唯一法律标准。犯罪构成对实现法治、保护合法权益与保障公民自由具有重要意义。贪污罪和挪用公款罪同属职务犯罪因此具有职务犯罪的共性，职务犯罪的同类客体是职务行为的廉洁性与不可收买性，就二罪而言，均属不纯正不作为犯；特殊主体；主观方面为故意。以下对二罪的作为职务犯罪的特殊性，从犯罪构成的角度阐述。 　　我国《刑法》规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪；国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 一、贪污罪和挪用公款罪犯罪主体 　　贪污罪和挪用公款罪都是特殊主体――国家工作人员。我国《刑法》第九十三条规定：国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 　　国家工作人员根据刑法第九十三条可以归纳为四种情形： 　　国家机关中从事公务的人员： 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。另外，在乡镇以上党的机关、政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在判断是否属于的国家机关工作人员这一特殊主体身份的时候，还要看它是否在行使与职权有关的行为即从事公务，及是否依法行使。 　　国有企事业单位、人民团体中从事公务的人员：这一类首先要注意单位的性质必须是国有，只有全资国有的企事业单位才属于刑法上的国有单位，国有资本控股、参股的股份公司其他均属刑法上的非国有单位，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确说明“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。其次，该类人员必须是在行使国家管理职权。 　　国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。受委派从事公务的人员，是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。该类人员主要看做出委派事宜的主体身份，而不问受委派的主体是何身份。不管受委派者原来是委派单位或者接受委派单位的人员，还是从社会上临时招聘的人员均可；不管受委派者原来是国家干部、职工，还是农民、无业人员均可；可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等；只要能够证明这种委派成立委派的形式可以是书面或口头的。注意：接受委派的非国有单位的选举或任命并不能否认国有单位委派的性质，除非原委派单位撤销或者解除了对其的委派。另外，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员转入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表国有投资主体行使管理职权的，均不以国家工作人员论。最后，受委派的人必须是代表国有单位在非国有单位行使国家管理职权。 　　“其他依照法律从事公务的人员，2000年4月29日全国人大常委会作出立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助政府从事七类行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪、挪用公款罪的主体。 　　以上几种法律规定的“国家工作人员”，都有一个共同的特征就是必须是“从事公务”的人员。最高法院《纪要》中规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。” 　　“挪用公款罪主体是“国家工作人员”。而贪污罪的主体除了“国家工作人员”以外，刑法第382条第2款还规定，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员也可以成为贪污罪的主体。也就是说贪污罪主体范围大于挪用公款罪。这些人员虽然既不是国家工作人员，也不是以国家工作人员论的人员，但法律特别规定可以成为贪污罪的主体。值得注意的是，这些人员不能成为挪用公款罪的主体，因为法律无此特别规定，“法无明文规定不为罪”，这一点，最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》就更加明确，这些人员挪用国家资金的，只能定挪用资金罪，而不能定挪用公款罪。 　　国家工作人员的职务是通过不正当途径取得的不影响刑法上国家工作人员的认定。但如果是冒充国家工作人员从事活动的，则不能成为刑法上的国家工作人员，其行为构成犯罪的，只能依照刑法第279条招摇撞骗罪处罚。最高人民法院研究室曾就这一问题于2004年3月30日以法研[2004]38号文答复北京市高级人民法院：“行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任”。 二、贪污罪与挪用公款罪犯罪主观方面 　　理论上通常认为，贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和贪污罪的主观方面虽然都是故意，但故意的内容不同。挪用公款罪是非法占用公款，，目的在于非法取得对公款的使用权。贪污罪是非法占有公共财物，目的在于非法取得公共财物的所有权，即意图永远地非法占有公共财物。 　　若行为人以“挪用”的方式取得公款后，携带公款潜逃，挥霍公款 ，使用公款进行违法犯罪活动等，致使公款不能退还的（《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”可见，刑法规定的“不退还”，不包括主观上故意不退还，主观不退还毫无疑问应定贪污罪），说明行为已经实际具有非法占有公共财物的故意，应定贪污罪。 贪污罪 行为人携带挪用的公款后潜逃，后又投案自首的，应区分情况区别对待。行为人携带挪用的公款潜逃后又投案自首，并设法积极退还挪用的公款的，应按挪用公款罪投案自首处理。因为在这种情况下，行为人没有非法占有公款的目的。如果行为人携带挪用的公款潜逃后挥霍完公款，又无偿还能力，自首后也不积极筹款退还或实际无法筹钱退还的，可以认定其有非法占有的目的，其投案自首的情节只能认定为构成贪污罪后的投案自首。 　　根据主客观相统一的原则，虽然贪污罪和挪用公款罪的关键区别在于行为人的主观心理状态，但是犯罪主观方面的判断离不开行为、结果等客观事实。因此，若有充分证据证实行为人采取了贪污的手段使其所挪用的公款不能在财务账目上得到反映的，其行为应当以贪污罪论处。例如，行为人挪用公款后采取虚假平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污罪定罪处罚。又如，行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，就可以认定行为人有将公款占有的目的，也应当以贪污罪定罪处罚。 　　另外，按照刑法394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照法律规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。 三、挪用公款罪和贪污罪犯罪客体 　　挪用公款罪和贪污罪在客体都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，但两者的区别也是明显的，挪用公款罪和贪污罪对犯罪客体，即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，而挪用公款罪仅侵犯的是公共财产的使用权。 四、挪用公款罪和贪污罪犯罪客观方面 　　挪用公款罪在客观方面表现为利用职务之便而为三种行为：一是挪用公款归个人使用，进行非法活动的，这是指挪用公款给自己或者其他个人，进行非法赌博、吸毒、嫖娼和其他非法经营、放高利贷等为国家法律、行政法规所禁止的行为；二是挪用公款数额较大、进行营利活动的，营利活动包括做生意、买股票、将挪用的公款归还个人在经营活动中的欠款、将公款存入银行等金融机构以获取利息利润收入等，三是挪用公款数额较大、超过三个月未还的。行为人的行为只要符合上述三种情形中的任何一种就构成挪用公款罪。 　　贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为。注意：利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。主管，是指主体本身具有支配公共财产的职权，经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限，管理：是指具有监守或保管公共财物的职权。公共财产：包括国有财产、集体财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，不但包括财产本金，而且也包括其产生的孳息。 　　挪用公款罪和贪污罪的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，侵吞财物，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己。如：将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐；将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人或者将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果行为人仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他人员经管的财物，则构成盗窃罪。骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。例如：行为人用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，或多报工时或伪造工资表冒领工资等。其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法，如：利用职权私自将公款存于自己名下、将利息占为已有；再如：国家工作人员利用职务之便，使用单位的雇工为自己谋利益等。 　　由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段掩盖其犯罪事实，在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞，故在处理个案时考察行为人是否“采取了贪污的手段”，还应当注意从实质上把握，而不能只看表象。有时候，行为人虽然采取一些虚假手段以应付有关方面查账，但客观上不可能通过这种手段把账目真正做平，公款也不可能被其非法占有，则仍然应当以挪用公款罪定罪处罚。 　　挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。在挪用公款案件中，行为人通常会在账面上留下痕迹，甚至会留下借款凭证，因为挪用公款最终还要归还，因此，行为人一般不会采取伪造单据、销毁账目等“冲账”“平账”手段。通过查账能够发现公款被挪用的事实。 　　犯罪对象有所不同。根据刑法典第384条的规定，挪用公款罪的对象有两类：一是公款；二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，简称特定款物。挪用公款罪的犯罪对象一般是公款，“公款”，顾名思义，是指公共款项。根据刑法第九十一条的规定，公共款项应是指：其一，国有款项；其二，劳动群众集体所有的款项；其三，用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项，应当以公共款项论。典型意义上的公款表现为货币，包括人民币、人民币外汇券和外汇；汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券，是公款的特殊形式。因为，有价证券直接代表一定数额的货币。而贪污罪的犯罪对象是一切公共财产，包括公款和公物，其范围较之挪用公款罪要大得多。 贪污罪 由于犯罪构成要件是此罪与彼罪的唯一法律标准，故本文主要从犯罪构成的四个方面来进行叙述的，其中主观方要和客观方面是二罪区分的主要方面，其次主体的区别也不容忽视。文中在二罪的主体方面要注意二罪主体范围的细微不同和国家工作人员在现代法律和实践中的具体界定；二罪的主观方面是二罪的关键区别所在，是判断此彼的重要标准，理论上以“占有”和“占用”来区分二罪，但占有和占用的证明标准实践中分说不一，已成定论的观点由权威学者已作为范本的经验总结，在文中已有所提及，此不现赘述，由于时事变化的速度和法律规定的滞后性，具体操作时只能具体问题具体分析；犯罪的客体主要从立法和理论分析的角度具有较深远意义，在实践中意义不甚明显，在实践中学者较少评论；二罪的客观方面，表现为对象的特定性“公款”“公共财物”，行为方式的多变性，技术性等文中已详述，现今犯罪手段和方式的“版本”仍在不断升级，司法执法仍然任重道远。 　　职务犯罪的高发是经济的发展所带来的副面效应之一，在全国人民上下一心繁荣国力的时候，腐败之风也悄然而至，于是一些人被糖衣炮弹打倒，向金钱低头，被利益俘虏，终站在了法庭的被告席上，这是一个发人深醒的问题——位高权重甚至呼风唤雨为何还要铤而走险呢？ 刑法第九十三条第二款的解释 　　全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释[2] 　　全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下： 　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： 　　（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理； 　　（二）社会捐助公益事业款物的管理； 　　（三）国有土地的经营和管理； 　　（四）土地征用补偿费用的管理； 　　（五）代征、代缴税款； 　　（六）有关计划生育、户籍、征兵工作； 　　（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。 　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。 　　现予公告。 编辑本段“多次贪污未经处理”如何累计数额 　　刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”对于“未经处理”如何理解，理论上存在不同的观点，司法实践中存在不同的做法。 笔者认为对于“多次贪污未经处理”的理解，在正确区分了构成犯罪的贪污行为和不构成犯罪的贪污行为的基础上也要考虑行为人每一次实施贪污行为都不构成犯罪，但是次数比较频繁，累计数额较大这一现象。如果行为人一个星期内连续5次每次贪污4000元，累计两万元，此种行为的社会危害性绝不亚于一次性贪污5000元的犯罪行为。因此有必要对于行为人每一次实施贪污行为都不构成犯罪，但是次数比较频繁，累计贪污数额较大的行为给予一个累计期限，对于这一累计期限内贪污数额总和达到5000元以上标准的应当构成犯罪，没有达到标准的不构成犯罪。 　　其实在有关财产型犯罪有关的司法解释中关于犯罪数额的计算，也有过先例。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。 　　笔者认为对于数次贪污每次都不构成犯罪，但是社会危害性较大的行为，法律也要确定一定的累计期间，对于累计期内每次都不构成犯罪但是具有严重社会危害性的贪污行为，其数额予以累计。

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。 受贿罪的基本特征　　（1）本罪侵犯的客体是国家机关工作人员的职务廉洁性。 　　（2）本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。利用职务上的便利是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权利所形成的便利条件。 　　受贿罪的行为方式有两种：一是索贿。即行为人在公务活动中主动向他人索取财物。二是收受贿赂。即行为人非法收受他人财物，并为他人谋取利益。谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。主动索取他人财物的行为，比被动受贿具有更大的社会危害性。因此《刑法》规定，利用职务上的便利索取他人财物的就构成受贿，而不要求行为人有为他人谋取利益这个条件。 　　受贿罪在客观方面除了有索贿和收受贿赂这两种基本行为形态外，还包括以下两种表现形式：①收受回扣、手续费。如《刑法》第385条第二款规定。②斡旋受贿。如《刑法》第388条规定。 受贿罪 编辑本段受贿罪的定义条款 　　最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》[1]，规定了若干以受贿论处的具体情形。 第三百八十五条 　　国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。[2] 　　第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。” 第三百八十八条 　　国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 编辑本段刑事责任条款 第三百八十六条 　　对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条 　　对犯贪污罪的，根据情如轻重，分别依照下列规定处罚： 　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 第一百六十三条 　　公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益，数额 受贿罪 较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家现定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第一百八十四条 　　银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第九十三条 　　本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百九十九条 　　司法工作人员询私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 　　司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 编辑本段相关立法解释 　　全国人民代表大会常务委员会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》（2000．4．29） 　　全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下： 　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务 　　〔一）救灾抢险防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理； 　　（二）社会捐助公益事业款物的管理； 　　（三）国有土地的经营和管理； 　　（四）土地征用补偿费用的管理； 　　（五）代征、代缴税款； 　　（六）有关计划生育、户籍、征兵工作； 　　（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便得，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。现予公告。 编辑本段相关司法解释 　　最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999．9．9高检发释字[1999]2号） 贪污贿赂犯罪案件 　　(三)受贿案(第385条、第386条，第388条，第163条第3款，第184条第2款） 　　受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的,或者非法收受他人财物，为他人谋取利益 受贿罪 的行为。 　　“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。 　　索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。 　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。 　　国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。 　　国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。 　　国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪追究刑事责任。 　　涉嫌下列情形之一的，应予立案： 　　l．个人受贿数额在5千元以上的； 　　2．个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的： 　　（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的； 　　（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的； 　　（3）强行索取财物的。 　　四、附则 　　（二）本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。 　　（三）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获法得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的律各种开支、费用等。 　　（四）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取据违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。 　　最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》（1989.11.6 法〔研〕发〔1989〕35号） 关于贿赂罪的几个问题 　　（一）关于受贿罪的主体问题 　　《补充规定》第四条规定的受贿罪主体，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务 受贿罪 的人员。 　　“其他从事公务的人员”，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员。 　　（二）关于受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解的问题。受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。 　　（三）已离、退休的国家工作人员的受贿问题，已离、退休的国家工作人员，利用本人原职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。 　　（四）关于构成受贿罪的行为如何掌握的问题根据《补充规定》第四条第一款的规定，认定受贿罪的行为应当掌握： 　　l．索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受据贿罪。 　　2．非法收受他人财物，同时具备“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。 　　最高人民法院《关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域犯罪活动的通知》（1996．2．17法发〔1996〕5号）四、有关国家机关工作人员玩忽职守的刑责注意　要注意依法追究税务、海关、银行工作人员和其他国家机关工作人员玩忽职守犯罪的刑事责任。对上述人员与其他犯罪分子内外勾结或参与金融、财税领域犯罪活动的，要以共犯从重处罚。其中有贪污、受贿的，要数罪并罚，从重判处。 　　最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定的通知》（1996．6．26法发[1996]21号） 　　根据刑法的有关规定，结合当前审判工作实际，现对审理贪污、受贿、挪用公款案件适用缓刑问题，作如下规定： 　　一、国家工作人员贪污、受贿数额在二千元以上不满一万元，犯罪情节较轻，能主动坦白，积极退赃，确有悔改表现的，可以适用缓刑。 　　二、国家工作人员贪污、受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿数额一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑。对其中犯罪情节较轻，积极退赃的，且在重大生产、科研项目中起关键性作用，有特殊需要，或者有其他特殊情况的，可以适用缓刑，但必须从严掌握。 　　三、对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑； 　　（一）犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的； 　　（二）没有退赃，无悔改表现的； 　　（三）犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的； 　　（四）属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的； 　　（五）曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的； 　　（六）犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资，情节严重的。 　　最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（2000．6.30 法释（2000〕21号自2000年7月21日起施行） 　　江苏省高级人民法院： 　　江苏高法院〔1999〕65号《关于国家工作人员在职时为他人谋利，离退休后收受财物是否构成受贿罪的请示》收悉。经研究，答复如下： 　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。 　　最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2007〕22号） 　　为依法惩治受贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题，提出以下意见： 　　一、关于以交易形式收受贿赂问题 　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处： 　　（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的； 　　（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的； 　　（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。 　　受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。 　　前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。 　　二、关于收受干股问题 　　干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。 　　三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题 　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。 　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。 　　四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题　　 　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。 　　五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题　　 　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。 　　实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。 　　六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题 　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。 　　七、关于由特定关系人收受贿赂问题　　 　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。 　　特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。 　　八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题 　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。 　　认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。 　　九、关于收受财物后退还或者上交问题 　　国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。 　　国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。 　　十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题　　 　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。 　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。 　　十一、关于“特定关系人”的范围 　　本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。 　　十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题　　 　依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。 编辑本段犯罪学分析 客体要件 　　本罪侵犯的客体是复杂客体。主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动； 次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。 　　本罪的犯罪对象是财物。但不应狭隘地理解为现金、具体物品，而应看其是否含有财产或其他利益成分。这种利益既可以当即实现，也可以在将来实现。因此，作为受贿罪犯罪对象的财物，必须是具有物质性利益的，并以客观形态存在的一切财物。包括：货币、有价证券、商品等，另外，对受贿人而言，其所追逐的利益的着眼点，既可以是该财物的价值，也可以是该财物的使用价值。所以，受贿罪中的贿赂：财物，从一定意义上说，属于商品范畴。 客观要件 　　本罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。 　　利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，利用职务之便可以分为以下两种情况： 　　(1)利用职务上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物，是典型的受贿行为。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而收受财物。 　　(2)利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或存非法收受财物的行为。实践中，利用第三者职务上的便利，主要有以下三种情况：一是亲属关系，二是私人关系，三是职务关系。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的关系，与本人职务无关。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿，必须具备以下两个条件，其一，利用第三者的职务之便，必须以自己的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二，是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。 　　从受贿罪的客观行为来看，有两种具体表现形式： 　　(1)行为人利用职务上的便利，向他人索取财物。索贿是受贿人以公开或暗示的方法，主动向行贿人索取贿赂，有的甚至是公然以要挟的方式，迫使当事人行贿。鉴于索贿情况突出，主观恶性更严重，情节更恶劣，社会危害性相对于收受贿赂更为严重。因此，本法明确规定，索贿的从重处罚。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。索取他人财物的不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。 　　(2)行为人利用职务上的便利，收受他人贿赂而为他人谋取利益的行为。收受贿赂，一般是行贿人以各种方式主动进行收买腐蚀，受贿人一般是被动接受他人财物或者是接受他人允诺给予财物，而为行贿人谋取利益。 　　传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，则不成立受贿罪。同时认为，为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题酌解答》也指出：非法收受他人财物，同时具有'为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。据此，为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。我们将这种观点称为旧客观说。旧客观说存在许多问题，如与受贿罪的本质不相符合，与认定受贿既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合，于是有人提出，为他人谋取利益不是客观要件，而是主观要件(主观要件说)。但这种观点对刑法规定进行了扭曲解释，也容易不当地缩小受贿罪的处罚范围。因此，我们认为，为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观要件，其内容是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这本身就使职务行为的不可收买性受到了侵犯。这样理解，也符合刑法的规定：为他人谋取利益的许诺本身是一种行为，故符合刑法将其规定为客观要件的表述；为他人谋取利益只要求是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为与结果;为他人谋取利益只是一种许诺，故只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。 　　为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以直接对行贿人许诺，也可以通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：其一，一般只能在收受财物后作虚假承诺；其二，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联;其二，因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定。 　　受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为贿赂。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。贿赂与国家工作人员的职务具有关联性，职务是国家工作人员基于其地位应当作为公务处理的一切事务，其范围由法律、法令或职务的内容决定。职务行为既可能是作为，也可能是不作为。贿赂与职务行为的关联性，是指因为行为人具有某种职务，才可能向他人索取贿赂，他人才向其提供贿赂。不仅如此，贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系。即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬不要求国家工作人员的职务行为本身是不正当的，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。 　　本法将贿赂的内容限定为财物，财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。能够转移占有的有体物与无体物，属于财物自不待言，但财产性利益也应包括在内。因为财产性利益可以通过金钱估价，而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之外。受贿罪是以权换利的肮脏交易，将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符合受贿罪的本质。至于非财产性利益，则不属于财物。虽然从受贿罪的实质以及国外的刑法立法与司法实践上看，贿赂可能包括非物质性利益，但中国一贯实行惩办与宽大相结合的刑事政策，这就决定了要将受贿的认定控制在适当的范围内。将非财产性利益视为贿赂，则扩大了受贿罪的处罚范围。因此，在目前还不适宜将非财产性利益作为贿赂。 　　根据1993年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案： 　　1、个人受贿数额在5千元以上的； 　　2、个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的： 　　(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的； 　　(2)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的； 　　(3)强行索取财物的。 主体要件 　　本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，另据本法第93条规定，国家工作人员包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。 　　本条第2款是对国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的、以受贿论处的规定。这种发生在经济往来活动中的受贿，理论界称之为经济受贿。本款所称违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令中关于在经济往来中禁止收受回扣和各种名义的手续费的规定。前者如《中华人民共和国反不正当竞争法》，后者如国务院办公厅1986年6月5日发出的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》。其主要内容包括：在经济交往、商品交易中，如果需要给买方优惠，可以采取明示方式给对方价格折扣，不能采取回扣或者各种名义的手续费的方式，经营者给予对方折扣的，必须如实入帐。所谓折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例予以退还的形式。所谓明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经营收入的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣是指经营者销售商品在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财物会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。在经济交往中，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或者个人在暗中收受回扣的，以受贿论。手续费，是指在经济活动中，除回扣以外，违反国家规定支付给有关公务人员的各种名义的钱或物，如佣金、信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费。根据这些规定，收受回扣或者各种名义的手续费归个人所有的，应以受贿论处。 主观要件 　　本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。如果国家工作人员为他人谋利益，而无受贿意图，后者以酬谢名义将财物送至其家中，而前者并不知情，不能以受贿论处。在实践中，行为人往往以各种巧妙手法掩盖其真实的犯罪目的，因而必须深入地加以分析判断。如在实践中，有的国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋利益，收受财物，只象征性地付少量现金，实际上是掩盖受贿行为的一种手段，对之应当以受贿论处。对于这种案件受贿金额的计算，应当以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已付的现金额来计算。 编辑本段受贿罪量刑标准 　　受贿罪的量刑问题与贪污罪基本相同。以受贿数额和受贿情节为标准，具体确定行为人的刑罚。 　　1、个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 　　2、个人受贿数额在5万元以上不满l0万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产； 　　3、个人受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上，7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；个人受贿数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免矛刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 　　4、个人受贿数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。情节较重，是指犯罪手段狡猾恶劣；行为人既贪赃又枉法；受贿行为给国家造成严重损失；或者是累犯、共犯中的主犯；受贿后又参与、支持其他犯罪活动：订立攻守同盟，销毁罪证，拒不坦白退赃；在对外活动中，向外商索贿受贿等。情节较轻，一般是指为他人谋取的利益没有违反有关规定；行为没有给国家或集体造成严重损失；案发后坦白交待事实经过，并退了赃款；或者有自首、立功表现等。 　　5、对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。 编辑本段对犯罪的认定 离(退)休国家工作人员受贿案件的认定 　　本法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。因此，这一规定包含了离(退)休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。理由是：一是地位的形成，通常是职权孕育的结果，两者互相依存；二是地位形成，往往与行为人拥有职权时间的长短、高低成正比；三是在一般情况下，职位的丧失并不直接影响行为人地位便利条件的消失。所以说，当国家工作人员离(退)休后，虽职权丧失了，但因原有职权而形成的地位便利条件，不会即刻消失。这就为该类人员变成受贿罪主体提供了可能的条件。 　　司法实践中处理此类案件时，要严格把握、注意以下问题： 　　1、已离、退休的国家工作人员，只有利用本人原有职权或地位形成的便利，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法向请托人索取或非法收受财物的行为，才能以受贿罪论处。因此，已离(退)休国家工作人员构成受贿罪的受贿行为，必须符合下列条件： 　　(1)利用了本人原有职权或地位形成的便利条件。 　　(2)这种便利条件，必须是通过在职的国家工作人员具体完成的。这种便利条件与在职的国家工作人员的便利条件，是相互包容的、依存的。 　　(3)为请托人谋取利益。至于该利益是正当的，还是不正当的，以及是否真正谋取到了利益，均不影响受贿行为的成立。 　　(4)本人从中向请托人索取或非法收受财物。其中，所索取或非法收受财物的价值或使用价值，必须达到5千元起点。至于本人从中索取或非法收受到的财物，是否真正归本人所有了，并不影响受贿行为的成立。 　　2、为请托人谋取利益如系行为人不违背原职务的行为，则不论何种原因受贿未遂，均不宜追究离(退)休人员的受贿责任;为请托人谋取利益如系行为人违背原职务之行为，则不论何种原因受贿未遂，也应追究离(退)休人员的受贿责任。 　　3、请托人给予行为人的贿赂，应当是离(退)休人员所要求互相约定的财物。如有不同，行为人收受后，或请托人未按约定的期限给付行为人贿赂的，均不影响受贿罪的成立。 　　4、行为人在职期间为请托人谋取利益，但未向请托人要求或约定贿赂，而请托人在行为人离(退)休后出于感谢给予财物的，一般该离(退)休人员不构成受贿罪。但是，如果行为人违背原职务为请托人谋取利益，且明知请托人是因此而给予数额较大财物的，则不因为行为人的离、退休，而影响其构成受贿罪。 　　5、对于离、退休人员被重新聘用，并依法从事公务中而为的受贿行为，应按受贿罪论处。 　　6、对于在职时受贿，而离职后为请托人谋利，或者在职时为请托人谋利，而离职后索取、接受财物的，应按受贿罪论处。 国家工作人员任职前受贿条件的认定 　　根据本法第16i3条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体必须是国家工作人员。因此，对于国家工作人员取得国家工作人员身份或取得现有职权之前而为的受贿行为，要严格把握。具体来说： 　　1、要严格把握任职前与任职后的界限。即要以行为人受聘用、委托或被任命之日起为标准区分。即行为人受聘用、委托或被任命之日以前而为的受贿行为，属于任职前的受贿行为；而行为人受聘用、委托或被任命之日(包括当日)以后而为的受贿行为，属于任职后的受贿行为。 　　2、是否依法追究行为人任职前而为的受贿行为，要严格把握，区别对待。关键是看受贿行为与行为人任职之间是否存在内在的联系。如果存在，则应认定为受贿罪；如果不存在，则不宜按受贿罪论处。具体来说： 　　(1)行为人与请托人之间有许诺，但行为人收受贿赂后，在任职后并没有履行职前许诺的，则不构成受贿罪，但可以构成敲诈勒索罪或诈骗罪；但是，如果行为人收受贿赂后，在任职后履行了职前许诺即为请托人谋取其欲谋取的利益，则应以受贿罪论处。 　　(2)行为人与请托人之间有了承诺，但当行为人任职后没有按照职前承诺的内容为请托人谋取其欲谋取的利益，而为请托人谋取了其他利益的，则不影响行为人受贿罪的成立。 　　(3)行为人与请托人之间的承诺，行为人任职后应主动履行承诺，但因客观原因末能使为请托人谋取的利益实现的，亦不影响行为人受贿罪的成立。 国家工作人员亲属受贿案件的认定 　　根据本法第163条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体只能是国家工作人员。但是，在特殊情况下，国家工作人员的亲属，可以成为受贿罪的共犯，而无论该亲属本身是否具有国家工作人员身份。 编辑本段说明 本罪的犯罪主体只能是国家工作人员 　　这一点同于贪污罪和挪用公款罪。本罪在主观方面体现为故意。在客观方面，则表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。关于“利用职务上的便利”问题在修订后《刑法》公布后尚未作出新的司法解释前，可参考“两高”《关于执行（关于严惩贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第三条第二项的规定。 注意 　　索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪；非法收受他人财物，同时具备“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，是否实现，不影响受贿罪的成立。 1988年《补充规定》第四条第三款规定 　　国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。这就是人们通常所说的“经济受贿”、现《刑法》已将该内容收纳为第三百八十五条，但将其主体限定为“国家工作人员”。在司法实践中，对经济受贿行为追究刑事责任时，要注意正确界定回扣、手续费的概念。区别回扣与佣金、折扣、奖金的不同，在正确认定“违反国家规定”的问题。在实行经济改革对外开放中，特别要注意区分受贿罪与非罪的界限，包括受贿行为与正常礼尚往来的界限，受贿行为与获得合理报酬行为的界限，受贿罪与经济上不正之风的界限，受贿罪与一般受贿行为的界限，尽量避免错案的发生。 关于“预约受贿”问题 　　最高法院关于离退休人员事先约定以后收受财物仍以受贿定罪的规定，已经明确，可依此执行。 关于共同受贿的认定 　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处：近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。 混合主体能否构成共同受贿罪 　　所谓混合主体犯罪是指有特定身份者与无特定身份者的共同犯罪。在身份犯诸如受贿罪、挪用公款罪等犯罪中，主体必须是具有特定身份的国家工作人员，那么非国家工作人员例如国家工作人员的家属所实施的行为能否构成受贿罪呢？回顾中国现有法律规定，在1997年新刑法修订之前全国人大常委会于1988年颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中明文规定：“与国家工作人员……勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”按照当时的法律规定，非国家工作人员显然可以成为受贿罪的共犯。但是新刑法的修订取消了此条，仅对共同贪污行为有所规定，而对混合主体的伙同受贿问题没有涉及。基于此，许多同志对新刑法实施以后如何认定混合主体的共同受贿行为产生了模糊认识。笔者认为：依照共同犯罪的理论以及遵循刑法总则与分则的关系，非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿的行为仍可以构成共同受贿罪。具体分析如下：　1.共同犯罪只要求共同犯罪主体具有共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，其行为与危害后果之间具有刑法意义上的因果关系即可。对照受贿罪，属于故意犯罪类型，只要混合主体的受贿行为符合以上条件就完全可以认定为共同受贿罪。 　　2.不能以法律没有明文规定为由否认混合主体共同受贿罪的存在。因为虽然在刑法分则中没有明确对该种行为作出定性，但是应适用总则中共同犯罪的基本理论予以认定。这样操作正是体现了刑法总则与分则的关系，即有特殊规定时应优先适用特殊规定，否则可以适用总则的一般原理。另外基于刑法的基本理论，非身份犯不可能单独实施身份犯罪，但可以与特定身份者共同完成此类犯罪行为。因此，非国家工作人员与国家工作人员形成的混合主体可以成为共同受贿罪的主体形式之一。 刑法修正案（七）关于斡旋受贿的规定 　　刑法修正案（七）在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 　　“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。” 受贿罪适用缓刑的条件 　　根据 《最高人民法院<关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定的通知>》的规定： 　　一、国家工作人员受贿数额在二千元以上不满一万元，犯罪情节较轻，能主动坦白，积极退赃，确有悔改表现的，可以适用缓刑。 　　二、国家工作人员受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。国家工作人员受贿数额一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑。对其中犯罪情节较轻，积极退赃的，且在重大生产、科研项目中起关键性作用，有特殊需要，或者有其他特殊情况的，可以适用缓刑，但必须从严掌握。 　　三、对下列受贿犯罪分子不适用缓刑； 　　（一）犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的； 　　（二）没有退赃，无悔改表现的； 　　（三）日罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的； 　　（四）属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的； 　　（五）曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的； 　　（六）犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资，情节严重的。

行贿罪（crimeofofferingbribes），是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。 概述　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不以行贿罪论处。谋取不正当利益，根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。根据这一司法解释的规定，不正当利益不仅指获得的利益本身不正当，而且要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的不确定利益，也属于不正当利益。这里所谓的不确定利益，是指需要通过竞争获得的利益。在这种情况下，利益是否正当取决于程序是否正当。因此，要求国家工作人员违反程序获取这种利益，就是一种不正当利益。 　　国家工作人员，是指在国家机关、行政机关、司法机关、军事机关、国有企业、事业单位、国有公司从事公务的人员以及这些机关、单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位从事公务的人员和那些依法律规定是依法从事公务工作的人员。 相关法条 　　第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 　　第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 　　第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。 　　第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公依务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 立案标准 　　具体分为对个人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪三种情况[1]： 对个人行贿罪立案标准 　　对个人行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪： 　　(1)行贿数额在一万元以上的； 　　(2)行贿数额不满一万元，但具有下列情形之一的：①为谋取非法利益而行贿的；②向三人以上行贿的；③向党政领导、司法工作员、行政执法人员行贿的；④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 对单位行贿罪立案标准 　　对单位行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪： 　　(1)个人行贿数额在十万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的； 　　(2)个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：①为谋取非法利益而行贿的；②向三个以上单位行贿的；③向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 单位行贿罪立案标准 　　单位行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪： 　　(1)单位行贿数额在二十万元以上的； 　　(2)单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：①为谋取非法利益而行贿的；②向三人以上行贿的；③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 国外的“它山之石” 　　法国刑法典对行贿罪和受贿罪规定的刑罚就完全相同；意大利刑法规定：对受贿者的刑法，同时也适用于向公务员或受委托从事公共服务的人员给予或者许诺给予钱款或其他利益的人。 　　《西班牙刑法典》第四百二十三条第一项规定：“任何以赠品、礼品、承诺或者应答等方式腐化或者试图腐化当局或者公务员者，除不给予停职处分外，与受贿公务员者的处罚相同。” 　　意大利对于贿赂罪的解释和处罚在刑法中作了一些相关规定。具体如下： 　　第317条：索贿罪，国家行政工作人员或者受委托从事公共服务的人员滥用自己的职权为自己或者第三者索取金钱或其他利益，将被判处4至1 0年徒刑。 　　第319条：受贿罪，国家行政工作人员在执行公务时，违反职 行贿罪 　　责规定或失职渎职，为自己或第三者收受不应该的金钱或其他利益，或已经接受许诺，将被判处2至5年徒刑，情节严重的，还可处以更长的刑期。 　　第321条：行贿罪，符合第319条规定的情形，向国家行政工作人员和受委托从事公共服务的人员的任何行贿者，也将处以刑罚。 　　第322条：教唆行贿罪，符合第319条规定的情形，如果行贿者的贿赂未被接受，行贿者也将被处以刑罚。 　　第322条再补充条款：第317至322条有关规定也适用驻意大利或在意大利工作的国际组织、欧盟机构及成员国和其他国家人员。 行贿者想要得到的利益 　　第一类是有资格得到、应该得到的合法的利益，如果不行贿就得不到，或被拖延、被克扣； 　　第二类是没有资格得到、不应该得到的非法利益，如果行贿就能够得到，或能够变相地得到； 　　第三类是介于两可之间，如果行贿就能够得到，或更快、更多地得到，如果不行贿就得不到，或得到的慢、得到的少。 　　不管是哪一类，控制权和主动权都掌握在受贿的一方。从解决问题的源头追溯，制度设计必须着眼于制造贿赂机会的受贿方。 犯罪构成 　　一、本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理和公职人员的职务行为的不可收买性。犯罪对象是公务人员个人。 二、本罪在犯罪客观方面表现为： 　　1、为自己谋取不正当利益； 　　2、用钱财收买国家工作人员的职务行为； 　　3、违反国家规定，给国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费； 　　4、数额较大。 　　三、本罪的犯罪主体是一般主体，即行为人是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人。 　　四、本罪在犯罪主观方面表现为故意，即行贿人对于自己行贿行为的目的、性质都十分清楚，但为了谋取私利而仍然为之的故意行为。 罪行特征 　　行贿罪具有如下构成特征： 　　1．行贿罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性。 2．行贿罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。与受贿的形式相对应，行贿也分为两种情形：一是行为人主动给予受贿人以财物。在这种情况下，无论行为人意图谋取的正当利益是否实现，均不影响行贿罪的成立。二是行为人因国家工作人员索要而被动给予其财物。在这种情况下，如果行为人是因被国家工作人员勒索而被迫交付财物，只有在行为人获得不正当利益的情况下，才能构成行贿罪。如果没有获得不正当利益的，不是行贿。此外，根据刑法第389条第2款之规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也应以行贿论处。这种特殊行贿行为，理论上也称为经济行贿罪。根据法 行贿罪 　　律的规定，构成行贿罪没有财物数额方面的要求，但依据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，行贿行为涉嫌下列情形之一的，才能依法追究刑事责任：第一，行贿数额在1万元以上的；第二，行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。3．行贿罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均能成为行贿罪的主体。 　　4．行贿罪在主观方面表现为故意，并且具有谋取不正当利益的犯罪目的。根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院联合制发的通知，“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。根据这一规定，“不正当利益”应当包括两个方面： 　　（1）非法利益。即违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。 　　（2）要求他人或者单位提供违法的帮助或者方便条件索取得的利益。 惩治行贿，不能随意“从轻” 　　人们常用“苍蝇不叮无缝的蛋”来形容行贿受贿的现象。确实，苍蝇总会叮有缝的蛋，但有缝的蛋被苍蝇叮，根本的原因正于蛋有缝，而不在于苍蝇的习性。打击贿赂犯罪，最根本的，还是得从对受贿犯罪的打击入手，但这并不意味 将行贿者作为污点证人对待 　　避免苍蝇叮蛋，根本措施在于保证不要有坏蛋，而不在于将苍蝇 行贿罪 　　灭绝。鉴于对行贿与受贿并行打击实际上使行贿者与受贿者形成了一个命运共同体，互为攻守同盟，使受贿犯罪难以受到有效打击，有必要将行贿与受贿彻底从二者之间的利益共同体中剥离出来，以便于对受贿进行重点、精确打击。实际上，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，虽然表现为自首，但在其交待使受贿犯罪受到追究的情况下，无疑也兼有立功的性质。因而，如果行贿者是因为在被追诉前主动交待行贿行为，司法机关对其减轻处罚或免予处罚，应该说也是符合现行刑法关于自首和立功的规定的。这与污点证人制度，实际上是一个道理。 完善行贿犯罪的立法 　　立法机关应适当修改有关惩治行贿行为的法律规定，或由全国人大常委会对此种犯罪做出补充规定，使之更趋完善，并具有可操作性。如正确区分不正当利益与正当利益的界限，对于主动行贿与索贿后行贿的区别情形，扩大构成行贿犯罪客观要件的内涵，将可以用货币计算的财产性利益规定为贿赂的内容，对行贿罪的数额档次做出具体规定，进一步明确对法人行贿罪的具体惩罚规定等等，便于在司法实践中操作。对自然人行贿，特别是主观恶性大、危害后果严重的大要案，不能以罚代刑，触犯刑律的，要坚决予以严惩。 对“公款行贿”案件予以严查 　　在实践中，公款行贿往往为了小集体及部分人利益，披着 农凯集团犯单位行贿罪 　　“为公”的外衣，且多位法人集体决定，影响极坏，检察机关难以对涉及某些特殊身份的知名公司企业行贿案件或数额特别巨大的行贿者进行查处，办案的阻力相当大。为此，各级检察机关应主动争取党委和人大的支持，积极摸排案件线索，对社会各界反映强烈的出现在大型工程招标、招生招干等领域的热点问题要适时介入，主动进行初查，无论牵扯到什么人，都要查个水落石出，对犯罪单位的具体行贿人，决定者及法定代表人一定要严惩不贷。 罪行认定 　　认定行贿罪，应注意以下两个问题： 　　1．行贿罪与馈赠礼物的界限 其关键还是看行为人在给予国家工作人员礼物时，主观上是否有利用国家工作人员职务上的便利，为自己谋取不正当利益的犯罪目的。 　　2．行贿罪与对公司、企业人员行贿罪的界限 　　两者的区别主要在于： 　　（1）犯罪主体不同。行贿罪只能由自然人实施；而对公司、企业人员行贿罪则既可以由自然人实施，也可以由单位实施。 　　（2）犯罪客体和对象不同。行贿罪侵犯的客体是公务行为的廉洁性，犯罪对象只限于国家工作人员；而对公司、企业人员行贿罪侵犯的客体主要是公司、企业的管理秩序，犯罪对象只能是公司、企业中除国家工作人员以外的工作人员。 罪行处罚 　　根据刑法第390条第1款的规定，犯行贿罪的，处5年以下 行贿罪——罪证之三. 落马富豪:周正毅 　　有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。刑法第390条第2款同时规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 法律责任 　　一、在被诉前主动交待，并有重大立功表现，不追究刑事责任； 　　二、在被诉前主动交待，可减轻处罚，或者免除处罚； 　　三、行贿在5000元以上，处5年以下有期徒刑或者拘役； 　　四、情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑； 　　五、情节特别严重，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 相关法条（刑法） 　　第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反 行贿罪 国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以井处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 　　第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。 　　第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公依务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 判刑标准 　　一、本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理和公职人员 贪污罪、行贿罪判处无期徒刑 　　的职务行为的不可收买性。犯罪对象是公务人员个人。 二、本罪在犯罪客观方面表现为： 1、为自己谋取不正当利益； 　　2、用钱财收买国家工作人员的职务行为； 　　3、违反国家规定，给国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费； 　　4、数额较大。 　　三、本罪的犯罪主体是一般主体，即行为人是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人。 　　四、本罪在犯罪主观方面表现为故意，即行贿人对于自己行贿行为的目的、性质都十分清楚，但为了谋取私利而仍然为之的故意行为。 　　一、在被诉前主动交待，并有重大立功表现，不追究刑事责任； 　　二、在被诉前主动交待，可减轻处罚，或者免除处罚； 　　五、行贿在5000元以上，处5年以下有期徒刑或者拘役； 　　六、情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑； 　　七、情节特别严重，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 行贿罪量刑标准 　　根据第三百九十条规定，对行贿罪的处罚有以下情形： 　　1、对一般行贿罪，处五年以下有期徒刑或拘役; 　　2、因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑; 　　3、情节恃别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，关于情节严重、情节特别严重的标准，法律未作具体规定。从司法实践的情况来看，应该从行贿数额、手段、次数、人数、后果、犯罪后的表现等方面进行考察。一般是指为谋取个人非法利益，一贯行贿，屡教不改的;为推销伪劣产品而行贿造成严重后果的;为签订假合同， 骗取财物而行贿的;为骗取国家出口退税而行贿的;行贿手段或结果又牵连其他多种罪行的;用国家文物行贿或者用优抚、救济、扶贫、教育等专项特定款物行贿以 及用党费、团费行贿的;行贿数额巨大或特别巨大，致使国家利益遭受重大或者特别重大损失的;在司法机关追诉时，拒不交待罪行，伪造、隐匿、毁灭证据，与受 贿人订立攻守同盟的等等。 　　 相关法律知识 　　行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。这是对行贿人自首的特别规定。关于自首，本法第67条规定对于自首的犯罪分 子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。鉴于贿赂犯罪具有很大的隐蔽性，取证难度较大而行贿与受贿又是对应的，密切联系在一起的，行 贿人主动交待行贿行为实际上是对于受贿人的揭发检举，属于立功表现，因此，为了分化瓦解犯罪分子，严厉打击受贿犯罪，落实惩办与宽大相结合的政策，本条第 2款款规定，行贿人在被追诉前主动交待贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚。这是对行贿人自首的特别规定，是对我国自首制度的重要补充。

滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 定义 滥用职权罪 [1]　　滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成该罪的客观方面表现必须具有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果，是否具备该后果，是滥用职权行为是否承担刑事责任的关键。[2] 编辑本段构成 滥用职权罪的客体要件 漫画:滥用职权罪 　　滥用职权罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于国家机关工作人员滥用职权，致使国家机关的某项具体工作遭到破坏，给国家、集体和人民利益造成严重损害，从而危害了国家机关的正常活动。滥用职权罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。 滥用职权罪的客观要件 　　滥用职权罪客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不展于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。最后，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相悖。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。 　　滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认滥用职权犯罪行为的重要依据；非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。认定是否重大损失，应根据司法实践和有关规定，对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况，并按直接责任人员的职权范围全面分析，以确定应承担责任的大小。 　　滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因；有主要原因，也有次要原因；有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成滥用职权罪，应当追究刑事责任的，则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否[3]则，一般不构成滥用职权罪，而是属于一般工作上的错误问题的，应由行政主管部门处理。 滥用职权罪的主体要件 　　滥用职权罪主体是国家机关工作人员。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府和各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。 滥用职权罪的主观要件 　　滥用职权罪在主观方面表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。从司法实践来看，对危害结果持间接故意的情况比较多见。至于行为人是为了自己的利益滥用职权，还是为了他人利益滥用职权，则不影响滥用职权罪的成立。[4] 滥用职权罪(图2) [5]　　（一）根据本条规定，成立滥用职权罪，首先必须有滥用职权的行为，如果行为人没有滥用职权，完全是在具体的职权范围内处理事项，则不能认定为滥用职权罪。但另一方面，不能为了给行为人开脱罪责，而扩大行为人的具体的职权范围；也不能以属于官僚主义为由开脱行为人的罪责，官僚主义不是法律用语，但官僚主义行为中包括了滥用职权的行为，因而包括了犯罪行为。成立滥用职权罪，其次要求行为造成重大损失，对于没有造成重大损失的滥用职权行为，不能认定为滥用职权罪。但另一方面，对作为滥用职权罪构成要件的“重大损失”，不能单纯理解为有形的损失，而应包括无形的损失。 　　（二）本条关于滥用职权罪的规定属于普通法条，此外，本法还规定了其他一些特殊的滥用职权的犯罪即特别法条。国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯本条的普通法条。在这种情况下，应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条规定的犯罪，而不认定为滥用职权罪。例如，林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的行为，是滥用职权的行为，但由于本法第407条将其规定为独立犯罪，故对该行为适用本法第407条，不能认定为滥用职权罪。 　　（三）行为人接受他人的贿赂后又滥用职权给他人谋取利益并致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的，则同时触犯滥用职权罪与受贿罪。这时，滥用职权为他人谋取利益的行为只不过是受贿得以实现的条件，因此，只要能构成受贿罪，滥用职权的行为不再具有独立的意义，对之应以受贿罪从重论处。如果收受的贿烙不大不能构成受贿罪的，则应依滥用职权罪治罪，而不能不以犯罪论处，从而轻纵犯罪。 　　（四）行为人利用职权侵吞、骗取公共财物，从本质上讲亦具有滥用职权的性质，如果因其贪污行为又致使其他公共财[4]产、国家和人民利益遭受重大损失的，则同时触犯滥用职权罪与贪污罪，属想象竞合，对之宜择一重罪以后者等处罚。[6] 编辑本段处罚 　　犯滥用职权罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 　　根据本条第2款规定，徇私舞弊犯滥用职权罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。[6] 编辑本段立案标准 　　根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》 　　（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过） 　　（一）滥用职权案（第三百九十七条） 　　滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 　　涉嫌下列情形之一的，应予立案： 　　1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的； 　　2、导致10人以上严重中毒的； 　　3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的； 　　4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的； 　　5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的； 　　6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的； 　　7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的； 　　8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的； 　　9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 　　国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。 　　滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因；有主要原因，也有次要原因；有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成滥用职权罪，应当追究刑事责任的，则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否则，一般不构成滥用职权罪，而是属于一般工作上的错误问题的，应由行政主管部门处理。 行为方式的主要观点 滥用职权罪(图4) [8]　　犯罪客观方面，是指我国刑法规定的，说明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必须的诸种客观事实。犯罪客观方面作为犯罪构成必须具备的条件之一，是犯罪活动的客观外在表现，犯罪客观方面与犯罪客体具有直接的联系，同时，它又是行为人犯罪心理的一种最为实在的反映。因此，又与犯罪主观方面密不可分，是行为人构成犯罪并进而承担刑事责任的客观基础。犯罪客观方面的基本内容就是危害行为，它是任何犯罪都必须具备的客观基本条件。 　　目前，我国刑法学界对于“滥用职权”的行为方式存在争议主要有以下几种观点。 　　1、一是超越职权，擅自决定处理没有决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责。 　　2、一擅权妄为，即行为人不正当地行使自己职务范围内的权力，对有关事项作出不符合法律、法规规定的决定或处理。二超越职权。即行为人超越其职务权限，处理了其无权处理的事项。三不履行自己的职责，即表现为职务上的不作为。 　　3、滥用职权行为，一是表现为不正确行使职权；二是表现为超越职权。 　　4、一超越职权，违法决定，处理其无权决定、处理的事项；二违反规定处理公务的行为。 　　从以上的各种观点中我们可以总结出对于滥用职权的行为方式主要表现在：一超越职权即行为人超越其职务权限，处理了其无权处理的事项。二玩弄职权或者擅权妄为既随心所欲地对事项作出决定或者处理，不正当地行使自己职务范围内的权力。三不履行自己的职责。基本概括了滥用职权的行为方式，但以上几种观点的概括性不强，显的凌乱，也没有说清楚确定行为方式的标准是什么。 职务、职责、职权及三者之间的关系 　　我们认为正确界定滥用职权罪的行为方式必须以职责的基本属性为依据并区分职务、职责、职权明确三者之间的关系。 　　1、职务指一定的人员在一定的工作职位或岗位上所承担的任务或事务。或者说，职务就是一定职位或岗位上的人员为实现某一明确目的而从事的工作行为。这种行为可以发生在一定的“人”与“人”之间，也可以发生在一定的“人”与“物”之间，是一定的工作任务、工作方法与工作质量与数量要求的综合。 　　2、职责即职务责任。是指在一定的工作岗位上从事一定职务活动的人员所应承担的行为后果、影响以及所允诺履行的义务与责任等。就国家行政机关而言，公务员的职责具有两重含义：一是指公务活动中的行政责任；二是指公务活动中的法律责任。这两种责任往往同时包含于一种行政行为之中，而且将产生两种不同的责任后果与影响。公务员受国家委托从事行政公务活动，执行行政权力，其每一行政措施或行政行为，一方面属于行政公务范畴，因而产生直接或间接地行政效应，另一方面又会涉及到行政法规或其它法规，因而产生直接间接地法律效应，两种效应意味着两种后果与两种责任。这是国家行政机关中的职责含义的主要特点。 　　3、所谓职权是指一定的职权一定的工作职位或岗位中所包含或所拥有权力或权限，是通过任职人员的职务行为反映和表现的，是一种与职位相联系的制度化的权力。其主要特点是：职权是国家赋予国家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种资格，以及可以依法做出一定行为的权力。国家机关工作人员在其所从事的公务活动，不得随意拒绝或放弃行使其职权，也不得滥用其职权，否则即构成渎职行为而要承担法律责任后果。 　　通过对职务、职责、职权的分析我们认为滥用职权的行为方式必须以此为基础，因为国家机关工作人员是具有一定职务拥有一定职权承担一定职责的行为主体，其滥用的对象是职权还是职责所确定的义务，直接关系到其行为的表现形式及行为方式中的作为和不作为。 滥用职权之表现形式 　　根据笔者提出的概念滥用职权罪是指，国家机关工作人员违背职责，违法履行权力或违反其职责义务致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 　　1、违法履行权力 　　在这里我们提出二个标准划分违法履行职权的表现形式，一是否违反实体性法律规定或违反程序性规定。二是否在职权范围内违法履行职权或违法履行其职权范围外的权力。行为人职务行为的宗旨是由国家所确定，是实现国家目的的基本手段，行为背离其职务行为的宗旨则有可能导致滥用职权。所谓职权是指一定的工作职位或岗位中所包含或所拥有权力或权限。职权是国家赋予国家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种资格，以及可以依法做出一定行为的权力。国家机关工作人员在其所从事的公务活动，不得随意拒绝或放弃行使其职权，也不得滥用其职权，否则即构成渎职行为而要承担法律责任后果。所以由职权的特性决定了违法履行职权都是以积极的作为方式实施的。作为，是行为人以其积极的活动进行刑法上所禁止实施的行为。“作为”相对于“不作为”而言，是“不当为而为”在客观上呈现出“积极”的形态，但它既可以是故意实施的，也可能由过失构成。我国国家机关的职权都是由法律、法规、规章所明确规定的，都是以授权性法律规范进行调整的。其中包括实体性规范和程序性规范，所以“违法”是指违反实体性规范和程序性规范。国家赋予国家机关工作人员管理各项国家事务的权力，同时也必然要求他们必须正当地行使自己职务范围内的权力。具体地说，就是要严格依法办事，保证处理问题的合法性和正确性。但是，有的国家机关工作人员却反其道而行之，明知在自己职权范围内处理的事项，不符合法律、法规的规定条件，不应当批准、决定或者予以办理，却故意作出批准、决定或者予以办理。例如，工商行政管理机关的工作人员，徇私舞弊，明知公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请不符合法律规定条件，而仍然予以批准或者登记；土地管理机关工作人员违反土地管理法规、滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，等等。可见，上述类型的滥用职权行为均具有如下特点：实质的非法性，即行为的处理结果实际上不符合法律、法规的有关规定。 　　我们将违反法定程序行使职权的行为也应纳入到违法履行职权的范畴。行为人违反法定程序行使职权的行为，严格来讲行为人违反法定程序行使职权的行为，是非法行使职务范围内的权力的一种表现形式。对超越职权来讲，行为人越权即构成职权滥用不存在程序违法的问题。一定的程序既是国家机关工作人员行使职权的程序保障，也是防止其滥用权力的重要措施国家机关工作人员行使职权行为必须符合法律、法规所规定的程序不按照法定程序行使职权，同样会造成严重后果属于职权的滥用。因此我们将违反法定程序行使职权的行为从行为人滥用其职务范围内的权力的行为中分离出并作为违法履行职权行为的一个独立的表现形式，国家机关工作人员实施具体的职务行为的程序一般包括以下三个方面的要求。 　　第一，行为的全过程应道循法律规定的一定的顺序，主要环节和步骤必须齐全不能遗漏也不能颠倒其顺序。 　　第二，行为的形式要合法，如法律规定采取书面形式的不得采取口头形式。 　　第三，要求职务行为必须在法律规定的期限内作出，不得违反法律法规对期限的规定，否则也属程序违法。 　　违反上述三个方面的程序要求行使职权的即属于违法履行职权。例如2001年7月17日凌晨3时许，南丹县龙泉矿冶总公司下属的拉甲坡矿发生特大透水事故，造成拉甲坡矿、龙山矿、田角锌矿井下81名矿工死亡。此后，万瑞忠等四名被告人又多次密谋，形成了不按国务院《特别重大事故调查程序暂行规定》、《河池地区安全生产工作制度》、《南丹县安全生产工作制度》中的有关规定，逐级上报并及时组织抢救，而是对事故进行隐瞒不报的统一意见。同年7月底，有关“7?17”矿难事故的消息被新闻媒体披露后，在上级有关部门过问的情况下，万瑞忠等人继续对事故隐瞒不报，7月28日万瑞忠和唐毓盛还指示他人撰写隐瞒事故的报告，并由唐毓盛分别于7月28日、31日签发“未发生任何事故”的虚假情况报告，上报河池地区和广西壮族自治区有关部门及领导。由于万瑞忠等人滥用职权的行为，致使“7?17”特大矿井透水事故被淹的81名矿工因得不到及时抢救而死亡，在国内外造成了极为恶劣的社会影响。被告人身为国家机关工作人员，在南丹“7?17”特大矿井透水事故中不正确履行职权，伙同他人违反有关特大事故报告程序的规定，对特大透水事故隐瞒不报，亦不及时组织抢救、调查，造成极为恶劣的社会影响，情节特别严重，构成滥用职权罪。 　　对于一切国家机关及其工作人员来说，国家赋予其一定的职权，也必须规定其一定的权力范围，不能允许侵越其他机关和其他工作人员的权限，处理本人权限范围之外的事项，否则必然引起混乱，助长腐败，使国家和人民利益遭受重大损失。超越职权属于违法履行职权的一种表现形式，已成为刑法学界的共识，那么，何谓“超越职权”我们认为，既然是违法履行职权，亦即过度地使用职权，必须以本人现有的职权为基础，而不是任意处理与本人职权毫无关系的其他问题。 　　我们也应当注意到，滥用职权行为是滥用职务上的地位和便利实施的犯罪行为，一般皆与行为人所从事的公务活动有关，而为法律法规所禁止的行为。行为人有的是利用自己的特殊身份而实施的，有的是超越职权范围进行的非法职务活动，还有的是利用职务上的权力所造成的便利条件实施的。如果行为人实施违法犯罪行为与其所执掌的职权所从事的公务活动没有关系则不构成本罪。 　　2、违反其职责义务 　　职责即职务责任，是指在一定的工作岗位上从事一定职务活动的人员所应承担的行为后果、影响以及所允诺履行的义务与责任等。就国家行政机关而言，国家机关工作人员的职责具有两重含义：一是指公务活动中的行政责任；二是指公务活动中的法律责任；所谓行政责任是指职务、业务上要求履行的义务。即承担某种职务或者从事某种业务的人，在其职务或者业务范围内要求其应当履行的特定义务。而职责这一特点决定了，这是一种不作为的表现形式。不作为，是行为人消极地不履行特定的应尽义务的行为。“不作为”相对于“作为”而言，在客观上呈现出“消极”的形态，是“当为而不为”但它同样可以由故意或者过失构成。通说认为，成立不作为，在客观方面应当具备三个基本条件：首先，是行为人必须负有实施某种特定行为的义务，没有特定义务，也就不可能有对义务的违反。其次，是行为人必须具有能够履行特定义务的能力，因为只有对于有能力履行这种义务的人，法律上才会提出必须履行的要求；最后，是行为人没有切实履行特定的义务，从而产生了相应的危害，这是不作为社会危害性的重要体现。 　　不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提的，因此，行为人违反其职责这种“特定义务”的范围问题？一般认为，如果基于下列几种情况所产生的义务，行为人有能力履行（即应当履行）而不予履行的，就是“不作为”由此又产生相应的危害结果的，应当以犯罪论处： 　　（1）法律上明文规定的义务。即由法律、法规事先已经作出明确规定的行为人应当履行的义务。 　　（2）职务、业务上要求履行的义务。即承担某种职务或者从事某种业务的人，在其职务或者业务范围内要求其应当履行的特定义务。这些特定义务的内容，通常是由相应的规章制度和操作规程加以规定的，也有一些来自于行业上约定俗成的习惯或者通行做法，有的则是在各级各类领导岗位的基本要求上予以确定的。 　　（3）由先行行为产生的义务。即由行为人先前实施某种行为，而使刑法保护的利益处于危险之中，从而产生了行为人必须排除这种危险的义务。 　　在实践中滥用职权罪大多是表现为利用其职权积极实施或在职务上能够实施而不应当实施的行为，或者是实施超越其职权的行为。但是，同样不可否认的是，掌握国家权力的人，完全可能利用其权力对其他人员或单位利益的制约力，故意以不作为的方式来实施，来达到同作为方式一样的目的。这是因为滥用职权罪中的职权，与民法意义上的权利不同。民法上的权利可以由权利人自由行使或者放弃；而职权则既是一种权利，又是行为人对国家应当履行的义务和承担的责任，所以，职责不能随意放弃。这样，行为人擅权妄为、超越职权自然是对职权的滥用，而应当履行也能够履行的职责却不予履行，同样是对职权的滥用。例如，某税务局长接到群众举报，某企业有大量偷税行为，却因徇私而故意不派人去稽查，税务局长的不履行职责，就是以—种职务上的消极行为，因此，应当视为滥用职权的一种特殊方式。这表明，否定滥用职权罪的不作为形式，是对职权的误解，也是脱离司法实践的。 危害后果 　　滥用职权罪在客观方面，表现为滥用职权行为必须实际发生了严重的社会危害后果，也即致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，属于结果犯，1999年8月6日最高人民检察院关于滥用职权罪的立案标准：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；2、造成直接经济损失20万元以上的；3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；4、严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响的；5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；6、询私舞弊，具有上述情形之一的。在新刑法典没有明确规定滥用职权罪的重大损失危害后果的标准之前，和最高司法机关没有对此重新作明确解释的情况下，我们认为滥用职权罪、重大损失的标准应以此司法解释为准。要说明的是，滥用职权罪在客观方面还要表现为滥用职权行为与重大损失的客观危害后果之间存在刑法因果关系，也即只有滥用职权行为与重大损失的客观危害后果之间存在刑法因果关系，才可以据此追究行为人滥用职权罪的刑事责任；如果滥用职权行为与重大损失的客观结果之间不存在刑法因果关系，那么尽管客观上存在国家工作人员滥用职权的行为和重大损失的客观危害后果，也不能据此追究国家工作人员滥用职权行为的刑事责任。 刑法因果关系 　　在认定和分析滥用职权行为与重大损失的客观危害后果之间是否存在刑法因果关系的时候，我们应该注意，由滥用职权罪的特点所决定，滥用职权罪的刑法因果关系具有较大的复杂性。在许多情况下，滥用职权行为与重大损失的客观危害后果之间的因果关系并不表现为必然性和直接性，而是表现为偶然性和间接性，也即因果关系在许多情况下表现为偶然性与间接性，但不能因此否认其刑法因果关系的客观存在，更不能因此不追究行为人滥用职权行为的刑事责任。认定滥用职权行为与重大损失的客观危害后果之间是否存在刑法因果关系，关键是审查行为人滥用职权行为对重大损失的客观危害后果的发生是否实际发生了作用，凡是滥用职权行为对重大损失的客观危害后果的产生实际发生了作用，就认为存在刑法因果关系，其作用力达到一定程度就可以据此追究行为人滥用职权罪的刑事责任。[10] 编辑本段相关规定 　　《中华人民共和国刑法》规定： 　　第三百九十七条 　　【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 　　国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 　　第十五条　在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。 　　最高人民检察院关于印发《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》的通知 　　根据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和其他有关规定，对人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准规定如下： 　　一、滥用职权案 　　（一）重大案件 　　1、致人死亡二人以上，或者重伤五人以上，或者轻伤十人以上的； 　　2、造成直接经济损失五十万元以上的。 　　（二）特大案件 　　1、致人死亡五人以上，或者重伤十人以上，或者轻伤二十人以上的； 　　2、造成直接经济损失一百万元以上的。

概念及其构成　　 重婚罪，是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。 　　《中华人民共和国刑法》第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。” 重婚罪 （一）客体要件 　　本罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系。一夫一妻制是我国婚姻法规定的原则，重婚行为破坏了我国社会主义婚姻、家庭制度，必须予以刑事处罚。 （二）客观要件 　　本罪在客观方面表现为行为人必须具有重婚的行为。即有配偶的人又与他人结婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，就构成重婚罪。 　　所谓有配偶，是指男人有妻、女人有夫，而且这种夫妻关系未经法律程序解除尚在存续的，即为有配偶的人；如果夫妻关系已经解除，或者因配偶一方死亡夫妻关系自然消失，即不再是有配偶的人。所谓又与他人结婚，包括骗取合法手续登记结婚的和虽未经婚姻登记手续但以夫妻关系共同生活的事实婚姻。所谓明知他人有配偶而与之结婚的，是指本人虽无配偶，但明知对方有配偶，而故意与之结婚的（包括登记结婚或者事实婚）。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为。 　　1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，我国对事实婚采取的是限制承认主义，即有条件地承认事实婚的法律效力，所以只有事实婚具有法律效力时，才能成立事实重婚罪。1986年11月21日，最高人民法院颁布的《关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定：第一，1986年3月15日《婚姻登记办法》施行以前，未办结婚登记即以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，可认定为非法同居关系。第二，1986年3月15日《结婚登记办法》施行以后，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如同居双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居的一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。第三，自国务院新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活按非法同居关系对待。现在国务院新的婚姻登记管理条例已经公布施行，由于最高人民法院的司法解释以时间为界限对事实婚的法律效力采取了限制承认主义。因此，《婚姻登记管理条例》施行后，所有的事实婚都将被认定为非法同居关系，不存在“重婚”的问题。据此，事实婚只有被承认有法律效力时，才被确认为一种婚姻关系，也才谈得上与其它婚姻关系的重合，从而构成重婚罪。若事实婚不具有法律效力而被认定为非法同居关系，则当事人所谓的“夫妻关系”不但得不到法律的确认，反而会受到法律的制裁，因而所谓“重婚”也就无从谈起了。 重婚罪 1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，我国不再承认事实婚姻。2001年12月27日生效的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一)》第五十八条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待： 　　（一）1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。 　　（二）1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。” 　　但是，我国刑法追究体制仍然承认“事实婚姻”。《最高人民法院关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中规定：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”关于这一点，理论界存在争议，但鉴于“重婚罪”归属于刑法的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的章节下，扩大“重婚罪”的适用至“事实婚姻”似无不妥。 　　根据司法实践经验，重婚行为主要有以下几种类型： 　　1．与配偶登记结婚，与他人又登记结婚而重婚，也即两个法律婚的重婚。有配偶的人又与他人登记结婚，有重婚者欺骗婚姻登记机关而领取结婚证的，也有重婚者和登记机关工作人员互相串通作弊领取结婚证的。 　　2．与原配偶登记结婚，与他人没有登记确以夫妻关系同居生活而重婚，此即为先法律婚后事实婚型。 　　3．没有配偶，但明知对方有配偶而与已登记结婚或以夫妻关系同居而重婚。 （三）主体要件 　　本罪的主体为一般主体，一是有配偶的人，在夫妻关系存续期间又与他人成立婚姻关系；二是没有配偶的人，明知对方有配偶而与之结婚。 （四）主观要件 重婚罪 　　本罪在主观方面表现为直接故意，即明知他人有配偶而与之结婚或自己有配偶而故意与他人结婚。如果没有配偶一方确实不知对方有配偶而与之结婚或以夫妻关系共同生活的，无配偶一方不构成重婚罪，有配偶一方则构成重婚罪。重婚的动机是多种多样的，有的是喜新厌旧；有的是出于贪图享乐；有的是封建思想作祟等等。但动机不影响本罪的成立。 编辑本段认定 　　本罪与非罪的界限 　　重婚是封建主义婚姻制度的产物，是剥削阶级腐化享乐思想在婚姻关系上的表现。在社会主义社会里，重婚是不允许的。但是，在市场经济体制建立与逐步健全的今天，重婚观念很严重。所谓“大款”养“二奶”已非常普遍。重婚是一个非常复杂的现象，在处理重婚案件时，罪与非罪的界限往往难以区分。应从以下几个方面来区分重婚罪与非罪的界限。 重婚罪 1．要区分重婚罪与有配偶的妇女被拐卖而重婚的界限。近几年来，拐骗、贩卖妇女的犯罪相当严重。有的妇女已经结婚，但被犯罪分子拐骗、贩卖后被迫与他人结婚，在这种情况下，被拐卖的妇女在客观上尽管有重婚行为，但其主观上并无重婚的故意，与他人重婚是违背其意愿的、是他人欺骗或强迫的结果。 　　2．要区分重婚罪与临时姘居的界限。姘居，是指男女双方未经结婚而临时在一起以夫妻名义共同生活，不构成重婚罪。最高人民法院1958年1月27日在《关于如何认定重婚行为问题的批复》中指出：“如两人虽然同居，但明显只是临时姘居关系，彼此以”姘头“相对待，随时可以自由撤散，或者在约定时期届满后即结束姘居关系的，则只能认为是单纯非法同居，不能认为是重婚。” 　　3．从情节是否严重来区分罪与非罪的界限。在实践中，重婚行为的情节和危害有轻重大小之分。根据本法第13条的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”所以，有重婚行为，并不一定就构成重婚罪。只有情节较为严重，危害较大的重婚行为，才构成犯罪。根据立法精神和实践经验，下面两种重婚行为不构成重婚罪： 　　（1）夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。实践中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影响，夫妻间虐待的现象时有发生。如果一方，尤其是妇女，因不堪虐待而外逃后，在外地又与他人结婚，由于这种重婚行为的动机是为了摆脱虐待，社会危害性明显较小，所以不宜以重婚罪论处。 　　（2）因遭受灾害外逃而与他人重婚的。因遭受灾害在原籍无法生活而外流谋生的。一方知道对方还健在，有的甚至是双方一同外流谋生，但迫于生计，而不得不在原夫妻关系存在的情况下又与他人结婚。这种重婚行为尽管有重婚故意，但其社会危害性不大，也不宜以重婚罪论处。 编辑本段管辖权的归属 　　《公安部最高人民法院最高人民检察院关于重婚案件管辖问题的通知》（注：该法规于2010-12-22被废止）规定如下： 重婚罪 关于重婚案件的管辖分工，1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发出的《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，依照刑事诉讼法第十三条的规定，曾将重婚案件列为不需要进行侦查的轻微的刑事案件，规定由人民法院直接受理。但近几年各地不断发现有些重婚案件的被害人（指犯重婚罪者的配偶，下同）由于各种原因而不提出控告。对于这种没有原告的重婚案件，人民法院无法受理，也无法依照刑事诉讼法规定的程序和制度进行审判，致使这些犯重婚罪者逍遥法外，逃避了法律的制裁。这不仅有损法制的威严，影响新婚姻法的贯彻实施；而且败坏社会的道德风尚，不利于建设社会主义精神文明。现为了及时依法处理这类重婚案件，特对重婚案件的管辖分工作如下补充规定： 　　一、对于由被害人提出控告的重婚案件，仍按1979年12月15日发出的《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》的规定执行，由人民法院直接受理。 　　二、对于被害人不控告，而由人民群众、社会团体或有关单位提出控告的重婚案件，由人民检察院审查决定应否对该案件提起公诉或者免予起诉。对免予起诉的重婚案件，可以建议被告人所在单位给予被告人行政处分，并责令其立即解除非法的婚姻关系。 　　三、公安机关发现有配偶的人与他人非法姘居的，应责令其立即结束非法姘居，并具结悔过；屡教不改的，可交由其所在单位给予行政处分，或者由公安机关酌情予以治安处罚；情节恶劣的，交由劳动教养机关实行劳动教养。 　　四、对于被害人或者人民群众、社会团体和有关单位就重婚案件提出的控告或检举，公安机关、人民检察院、人民法院都应当接受。不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理。 编辑本段处罚 　　犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 编辑本段规范意义 　　重婚罪，是以侵害健全的性风俗的行为为内容的犯罪。刑法规定重婚罪，是想保护社会的健全的性道德感情，也一并包含着想通过维护今日的社会道德规范之一环的一夫一妻制来保护家庭生活。 　　在最近的立法例中，多把重婚罪和其他犯罪作为针对家庭的犯罪来对待。在各国立法例中，有不少把近亲相奸及其他反自然的猥亵行为也作为风俗犯来处罚，但是在日本刑法中没有该种规定。关于性风俗的保护，刑法应作何种程度的干涉，是立法政策上的困难问题，必须考虑各个社会中的具体情况来慎重决定。但是，一般而言，应该极力节制用刑法抑制这些行为，在日本的刑法中，对反自然的性行为尚无必要特别予以刑法的抑制。 编辑本段法律责任 　　重婚在中国《婚姻法》第10条中被规定为“婚姻关系无效”列。而婚姻关系无效的法律后果，尽管现今世界各国的法律规定不尽相同，但都离不开对重婚者追究刑事责任和民事赔偿责任这两种惩罚方式： 刑事责任 　　 　　犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 　　基于重婚严重侵犯了无过错方的人身权利，妨害与破坏了婚姻家庭安全，具有一定的社会危害性。因而许多国家的刑法都确定重婚是一种应受刑罚处罚的犯罪行为。中国现行刑法明确规定重婚为一种应受刑事制裁的侵犯人身权利罪，中国《婚姻法》与现行刑法相适应，在第45条中明确规定：“对重婚的……依法追究刑事责任”。然而，在现实生活中法律要对重婚者的刑事惩罚到位也决非易事，这突出表现在对事实上的重婚的刑事惩罚难以落到实处，对纳妾性质的重婚者的惩罚显得苍白无力。据有关方面统计，1999年广州市两级法院受理判决的重婚案只有10宗左右，这与目前社会中出现的大量变相重婚的严重情况极不相称，致使大部分事实上的重婚不受刑法追究。 　　对于日趋蔓延开来的大多数事实上的重婚，重婚者之所以能够轻易逃脱刑事惩罚，究其原因，除了刑事法律制度的不完善外，也有观念问题。一方面是，中国有关重婚的认定标准不明确，滞后于现实，使之在一定程度上影响了司法机关对重婚罪的处置。例如，现行刑法只是规定有配偶者再与他人结婚的才算重婚，而有配偶的人在固定住所有稳定同居关系但未办理结婚登记的算不算重婚的问题，对此有的人总觉得若把它纳入重婚的范畴，就似乎与刑法的既定条款表述不一致。另方面是，许多司法者欠缺对弱者的人身权利依法保护的高度的执法责任心。表现在一些执法者对重婚的社会危害性至今仍认识不足，总认为婚姻关系中的违法行为应由婚姻家庭调整，刑法不必多加过问。从而也就忽视了对弱势群体的刑法保护，使刑法在事实上的重婚面前显得无所作为。同时，社会中某些人出于不愿介入他人“家务事”，拒绝为司法部门提供旁证，也给重婚案调查取证带来困难，影响了司法机关对重婚的及时处置。 民事赔偿责任 　　 　　基于事实上的重婚、变相纳妾、第三者插足等行为，是对夫妻忠实义务的违反，它严重侵犯无过错方的同居权、贞操保持权等一系列配偶权利。由此决定法律不但应当对重婚者予以刑事惩罚，而且还应当由重婚者对无过错方承担惩罚性的赔偿责任。刑事惩罚重婚者是手段，保护无过错方的婚姻家庭权益才是目的。为此，婚姻法律制度应当设置对无过错方的损害赔偿制度，在立法上明确规定因重婚罪造成无过错方损害的，应当得到赔偿。中国《婚姻法》第46条第1项规定：“因重婚的或有配偶者与他人同居的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。由此体现了对无过错方损害的经济补偿。这对无过错方具有补偿性，对重婚者则具有惩罚性。 　　在离婚诉讼中，如果确实是因重婚引起婚姻关系破裂而导致离婚的，“重婚人”与“相婚人”对无过错方应负连带赔偿责任。近代以来许多国家的婚姻家庭权益，都规定了只要具备包括重婚、通奸、遗弃等妨碍婚姻存在的离婚法定事由的，过错方都应承担损害赔偿责任。对此，中国《婚姻法》合理借鉴了外国婚姻家庭立法的有益经验，明确规定因重婚或婚外同居而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。这是中国婚姻法律制度中第一次设置的损害赔偿制度，标志着中国婚姻家庭领域的民事责任制度的进一步完善。