[摘要]在“汽车时代”，醉驾、飙车等危险驾驶行为，即使尚未造成任何实害结果，但其潜在的风险也超出了社会容忍的边界，需要刑法适时介入和干预。鉴于现行刑法罪名体系难以妥当地“吸纳”这类行为，同时也为了培植民众良好的交通伦理，《刑法修正案（八）》第22条增设了危险驾驶罪，它是社会感受的一种理性表达，很有必要，值得肯定，但是与此同时，危险驾驶罪在法定刑配置和量刑实践中也暴露出一些问题，本文通过对这些问题的分析，提出了一些建议和设想。

　　[关键词]危险驾驶罪　量刑　均衡　

　　一、现实之惑：危险驾驶罪量刑失衡引热议

　　（一）适用缓刑免刑惹争议

　　目前，各地法院对危险驾驶罪通常判处实刑，但缓刑甚至免予刑事处罚的案例正在不断出现。据媒体报道，目前全国已出现多起“醉驾免刑”案例，其理由大致是：嫌疑人醉驾未造成人员伤亡、财产损失，且醉酒程度较低，认罪态度较好。

　　如此量刑在理论界和实务界引起了广泛争议。一种观点认为，危险驾驶罪为轻微刑事犯罪，后果不严重的，自然可以适用缓刑甚至免予刑事处罚；但另一种观点却表示了反对：酒后驾车还要行政拘留15天，醉酒驾车一旦免刑处罚岂不比酒后驾车反而轻了。

　　“对于危险驾驶案件，我们不建议判处缓刑或免予处罚，普陀区已公诉并作出判决的8起此类案件中，也无一缓刑或免予刑罚。”上海市普陀区人民检察院公诉科科长陈杰认为，从刑法修正案(八)增设危险驾驶罪的立法精神和案件处理的社会效果看，适用缓刑或免予处罚不是十分妥当。如确有必要适用缓刑或免予处罚的，应当进行社会调查风险评估，在充分听取各方意见的基础上作出决定。

　　而罗庄检察院公诉二科科长赵新迎和朝阳法院刑一庭副庭长吴小军则认为，如果犯罪嫌疑人认罪态度好有悔改表现，具有从轻或减轻处罚的法定情节，危险驾驶罪就可以适用缓刑或者免予刑罚。

　　实际上危险驾驶罪适用缓刑或免予刑罚案例的不断出现，却让人产生了今后会出现检察机关对危险驾驶案件适用不起诉的担心。他们认为如果对该类犯罪不起诉，执法成本将显著高于违法成本，不利于法律效果的实现。

　　（二）醉驾是否一律入罪有争议。

　　醉驾是否一律入罪？这一在刑法修正案(八)实施后激烈讨论的话题，在执法、司法实践中目前尚未达成共识。据《法制日报》报道，江苏省常州市公安局直属分局2012年1月至5月共查处醉驾案件25起，并严格按照公安部规定，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查，刑事拘留1人，取保候审24人。 而浙江省舟山市普陀区人民检察院和山东省临沂市罗庄区人民检察院受理的多起危险驾驶刑事案件，也均以涉嫌危险驾驶罪提起公诉。

　　而在实际操作过程中，危险驾驶罪最高刑罚为拘役6个月，依法不能对嫌疑人采取逮捕强制措施，因此也有很多地区对于查出的醉酒驾车案件并未一律按照法定程序定罪量刑，而是给予了一定的行政处罚了事，这在实践中引发了不少争议，也让很多司法及执法人员产生了困惑，醉酒驾车是否一律定罪量刑也成为目前困扰执法人员的一大问题。

　　（三）判处实刑量刑不一引争议。

　　《法制日报》记者发现，即便是判处实刑，各地司法机关甚至同一司法机关也存在量刑不一问题。譬如北京市朝阳区法院，对于受理的任何一起危险驾驶刑事案件，包括立案、判决，均以大案要案的形式上报到上级法院，同时，还组织专人审理这类案件，就是为了统一量刑尺度。朝阳区法院的这些做法无疑能在某种程度上实现量刑均衡，但是它毕竟只能在一个比较小的范围内实施，不能实现不同地区的量刑横向平衡。实际上，对于危险驾驶罪的量刑标准问题一直争议很大，虽然司法实践已作出大量危险驾驶犯罪的判决，但何为追逐竞驶“情节恶劣”，何为“醉酒”，法律并不十分明确，量刑幅度与酒精含量、人员财产损失程度如何一一对应，也缺乏明确可行的司法解释予以规范，这导致了各地法院判处实刑量刑不一，破坏了法律的严肃性和完整性。

　　二、原因透视：四因素影响量刑均衡

　　量刑均衡是指在一定的时空条件下，人民法院在正确定罪的前提下，对刑事个案的量刑准确适当、罚当其罪并且对于性质相同、情节相似的刑事案件，裁量的刑罚基本一致，达到罪责刑相适应的一种状态。量刑均衡具有时空性、可比性、相对一致性等特征 。量刑均衡问题，是检验法官内心是否持有公正心态及公正程度的一把标尺，量刑适当，又是关乎被告人切身利益的头等大事 。量刑均衡性的实现，却不是一件容易的事情。因为，它比法定刑的配置要复杂得多。而且，法定刑的配置主要是由立法机关与刑法理论界共同完成的，而量刑的均衡性实现一方面离不开理论界的研究，另一方面更主要的是靠刑事法官的努力。但法官在实现量刑的均衡方面，往往受到诸多体制因素的制约：

　　（一）立法因素的制约。

　　我国刑法对法定刑幅度的配置与世界许多国家相比范围较为宽广，因此法官对宣告刑的决定有着重要的实际意义，至少这种意义不低于对犯罪性质的认定 。同时，许多罪名又设置了一些诸如“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”等不确定的弹性标准，这也给法官的均衡裁量带来了很多麻烦。

　　以危险驾驶罪为例，《中华人民共和国刑法修正案（八）》第22条将危险驾驶机动车行为纳入了犯罪的范畴，其规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役并处罚金，有前款行为，同时构成其他犯罪的，依处罚较重的规定处罚”。在此法条中，何为“追逐竞驶”，立法并未明确，“追逐竞驶”达到何种程度谓之“情节恶劣”，立法也未明确，关于醉酒问题，一个人的酒量有大小，不同的人因其体质、情绪和喝酒的次数、酒的种类不同而有所区别。由于法律对何为追逐竞驶情节恶劣，何为醉酒，规定得并不明确，而目前又缺乏相应的司法解释，在此背景之下，受法官刑法观念、文化层次和法律素养、个人性格及经历的影响，出现“同案不同罚”的量刑失衡几乎是难以避免的。

　　（二）法官自身因素的影响。

　　人是一切活动的主导因素，“徒法不足以自行”，法官素质的高低不一所导致执法水平的差异，也是影响量刑均衡的重要原因。

　　（1）法官刑罚观念的影响。现代刑罚通过威慑、报应与社会再适应这三项主要功能，追求一种复合型目标，即犯罪的一般预防和特殊预防 。因此法官的量刑活动不仅要实现刑罚的报应目的，而且还要体现被告人再适应社会，预防其重新犯罪的目的 。但是受传统的刑罚报应观念的影响，有的法官缺乏科学的刑罚观，对刑罚的目的、功能及价值理解得不全面，甚至形成了重刑峻法、重定罪轻量刑、重实体轻程序的错误观念，这些观念在无意识或潜意识中发挥作用，影响着量刑的公正与平衡。“再有学术价值和崇高的法典，如果没有好的法官来实施，也不会产生多大的效果，但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧 。”此话虽失偏颇，但足以说明法官的刑罚观念及人格因素在刑罚裁量过程中的作用，它们综合在一起，影响着法官对刑事量刑自由裁量权的行使，并最终通过宣告刑而展示出来。

　　（2）法官的文化层次和法律素养对量刑的影响。不同文化层次的法官，对法律精神的理解，对法律条文的解读是有差异的。目前在我国一些经济文化相对落后地区的基层法院，不少老一辈法官缺乏高等教育和系统的法学教育，他们之前从事不同的行业，进入法院之后，通过传统的 “师傅带徒弟”的方式摸索办案经验，在经验主义思想支配下成长起来的他们，易生搬法条，忽视对条文背后法学理论作全面的理解，忽视对新型案件作细致深入的研究，不考虑定罪量刑条件的变化。这正如有学者所说的：“不公正的立法固然是一种弊害，但是在其未经适用于个案之前，弊害只是潜在的，或者只是表现为一种符号意义上的；而一个以追求社会正义为存在基础的司法官僚阶层却可以将立法上的弊害降至最低限度，相反的情况当然也不言而喻：良好的立法由于不公正的适用而造成压迫和暴虐，正如我们民谚所说的歪嘴和尚念偏了经。” 所以法官的文化层次和法律素养如何，亦在很大程度上影响着量刑的合理性。

　　（3）法官品德、性格及经历差异的影响。我国刑法实行的是相对确定的法定刑制度，法官具有一定的自由裁量权，法官的品德、性格及经历在一定程度上也对量刑均衡产生影响。比如，道德品质好、政治素质高的法官往往能廉洁奉公、秉公执法，否则则易腐化堕落、枉法裁判。又如性格方面，睿智理性的法官往往能够冷静的以刑法理论和法律规定作为评判标准，理性分析犯罪，正确裁量刑罚，反之则易以个人好恶、感性和情理来处断案件，造成量刑偏差。另外法官个人经历的不同也可能导致量刑的不同，如法官多次被盗，他可能会对盗窃犯非常痛恨，在办理盗窃案时往往对盗窃犯从重处罚；又如一名法官若喜好饮酒，则他对酒后驾车的行为往往能从心里予以宽宥，对其科以轻刑；再如一个主张女权主义至上的女法官，可能对强奸罪等针对女性的暴力犯罪量刑较重，对妇女因家庭原因实施犯罪的案件可能处刑较轻。

　　（三）现行的行政管理模式对法官独立行使量刑权的限制。

　　法院行政化的管理模式决定了行政领导（指院长、庭长）对法官的行政化管理。这种管理模式实际上限制了法官的独立量刑权的有效行使。近年来，尽管各级法院在还审判权于法官方面作出了一定的改革举措，但成效不是十分显著，虽然从档案资料中已经没有行政领导的主观意见，但实际操作中，领导听汇报、定调子，法官改变原先的量刑意见或者事先征求领导意见的现象还大有存在。当然，我们并不极力反对领导参与研究案件、指导量刑的方式，关键是领导没有参与庭审，对有些被告人的综合情况了解不多，所提出的量刑意见不一定适当、合理。在这种管理模式的影响下，法官为了个人的前途，往往违心的遵从领导意见。导致有些法官在设计量刑意见时不是在实现刑罚的个别化方面进行理性的分析，而是揣摩领导的意图和“心理承受力”。这种制度化的因素也在一定程度上制约了量刑均衡的实现。

　　（四）“媒介审判”干扰刑罚裁量。

　　“媒介审判”是指新闻媒体超越司法程序抢先对案件作出判断，对涉案人员作出定性、定罪、定刑以及胜诉或败诉等结论 。它依仗自己强大的信息优势及足以主导舆论的“霸主”地位，对案件口诛笔伐，形成一种先在性的强势审判设定，使之“意念表达”超越“理性认知”，“主题先行”掩盖“证据调查”，“倾向报道”决定“未审先判”，“故事多变”置换“事实认定”，“证明标准下降”催生“疑罪从有”，严重影响了法官量刑。

　　今天，由于危险驾驶犯罪案件信息在互联网上得以迅速传播，社会成员很容易就刑事个案发表观点、参与讨论、形成舆论。因此，道德与法律、情理与法理之间的冲突日益显见，这给司法机关处理这类刑事案件造成巨大压力。譬如胡斌飙车案和孙伟铭案，司法机关在处理过程中就顶住了巨大的舆论压力，其裁判结果也引起了社会各界广泛的质疑和讨论。尽管司法机关在办理个案时背离罪刑法定原则所要承受的压力是一种有益于法治的积极力量，这种压力越大往往意味着法治程度越高，并且任何法官在办理案件时都会遇到来自社会舆论的压力。但这种压力只有在一定程度上才是合理的，超出合理程度，就很难期望法官能坚守罪刑法定，因为尽管法官作为精英，确应奉守普通人难以奉守的司法准则，但法官作为个人，其心理承受力却不是无限的。笔者认为，舆论压力合理化的基础有两个：一是法官的法律观和刑罚观本身要合乎时代要求;二是要有一套正当地沟通立法、司法与行政的体制，以便从结构与机制上确保司法官所承受压力处于合理的程度而不至于过大。没有这两个基础，又没有意识去建立这两个基础，而一味猜疑甚至指责法官在处理个案时背离罪刑法定，这对法官是不公平的，也无助于摆脱司法困境。

　　三、应对之策：如何规避量刑失衡？

　　（一）完善立法，出台司法解释合理规范。

　　法定刑格的过于宽泛化，客观上增加了法官寻找量刑基准点的难度；过多的弹性条款，也给法官们确定量刑基准带来了些许“随意性”。从客观方面讲，“危险驾驶罪”表现为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”和“在道路上醉酒驾驶机动车”这两种行为。鉴于危险驾驶罪现行法条对何为“追逐竞驶”，追逐竞驶达到何种程度谓之“情节恶劣”，以及何为“醉酒”，并未予以明确，从而导致了法官量刑方面的偏差，为使这种差异缩到最小，更好的实现量刑均衡，笔者建议以司法解释形式界定追逐竞驶和醉酒，具体可以这样界定：

　　（1）所谓追逐竞驶，是指两人以上或者两辆机动车以上，在道路上追逐竞驶，无视其他正常行驶的车辆及行人的安全强超硬会，干扰正常的交通秩序的行为。有下列情形之一的，可视为追逐竞驶情节恶劣：①在交通繁华、行人聚集的街区、道路，不顾其他行人和车辆的安全，驾驶机动车高速追逐竞驶的，扰乱交通秩序；②在明确标有限速标志、标识的道路、街区，驾驶机动车超速追逐竞驶，危及行人和车辆安全的；③在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上，不顾对方来车、行人安全追逐竞驶的：④由于驾驶机动车高速追逐竞驶，危及到妇女、儿童、老弱伤残群体人身和财产安全的；⑤对正在左转弯、掉头、超车或者与对面来车有会车可能的车辆，以及正在执行紧急任务的警车、消防车、救护车、工程救险车辆，行经铁路道口、交叉路口、窄桥、弯道、陡坡、隧道、人行横道、市区交通流量大的路段和夜间开启大灯，在道路上高速追逐竞驶的；⑥由于在道路上驾驶机动车高速追逐竞驶，造成损害后果，尚未构成其他犯罪的；⑦无证、无照、吸食毒品后、酒后、严重超载、超宽、超长等伴有其他交通违法行为，在道路上驾驶机动车追逐竞驶的；⑧虽未造成损害后果，但在道路上多次驾驶机动车高速追逐竞驶的；⑨经警告追逐竞驶而拒不改正，或与正在执行公务的警车追逐竞驶，拒绝接受拦截检查的；⑩特种车辆非因紧急任务而在道路上超速追逐竞驶的。

　　（2）而要界定醉驾，首先要对“醉酒”有一个较为明确的理解，一个人酒量有大小，不同的人因其体重、情绪和喝酒的次数、酒的种类不同而略有区分。但是对目前的血液酒精含量测试，还是比较认同的。即血液酒精含量达到一定的浓度，即可视为其处于酒醉状态，比如正常人喝一杯啤酒或一小杯白酒后一小时内可以视为“酒后”；喝一瓶啤酒或100ml（通常所说的二两）白酒后三小时内可以视为“醉酒”。在这种状态下再在道路上驾驶机动车的，可以定义为“醉驾”行为，以危险驾驶罪论处。即对“醉酒”的状态应当有一个较为明确的“量”的概念作为执法的依据。比如就以在道路上检查时行为人的血液酒精含量测试结果为依据，达到多少即为“酒后”，达到多少，即为“醉酒”，达到多少则裁量多重的刑罚，对此应当有一个较为明确的司法解释，以确保执法的严肃性和统一性。

　　（二）深化法官制度改革，提高法官素质。

　　法官是“法律由精神王国进入现实王国并控制社会生活关系的大门，法律借助法官而降临尘世。”法官是案件结果的决定者，其素质的高低会影响量刑结果的公正性。当前，深化法官制度的改革，可从以下几方面着手：

　　（1）树立社会主义法制理念，提高法官法律思维、法律素养和业务能力。我国宪法修正案已明确地规定了保障人权的内容，轻刑化、非刑罚化思想已成为国际刑法学界普遍的共识。当前，法官应树立科学的刑罚观，摒弃重定罪轻量刑和重刑主义思想，加强业务学习，量刑时要体现“立足公正、兼顾功利、体现谦抑”的刑法价值。

　　（2）实行法官独立审判制度。马克思曾指出“法官除了法律就没有别的上司。”法官独立审判是法官制度的核心，是保障量刑公正的必要前提。

　　（3）完善法官选拔、培训、惩戒制度。其一要建立严格的法官准入制度，明确凡进必考制度；其二完善法官晋级遴选和分流制，逐步实行法官职业化；其三要使培训制度化，以便从整体上提高法官的业务水平和职业道德，同时，为适应时代的需要，培训内容要不断扩展和深入，鼓励支持优秀法官参加高层次学习，培养专家型复合型法官，等等；其四，完善并落实错案追究制，实行办案监督和跟踪制。权利要救济、权力要监督、违法要制裁、错案要追究。对此，英国哲学家、法学家培根有句名言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律，好比污染了水流，而不公正的裁判则毁坏法律，好比污染了水源。”目前，法官惩戒制度规定不够细致，操作性不强，错案追究制又缺乏规范性，这些都有待进一步完善。

　　（三）重视检察官求刑权对量刑均衡的积极影响。在日本，检察官求刑权的行使已经成为法官实现量刑均衡的一项有效制度。庭审中，检察官在陈述最终意见时，就自己认为被告应该科以的刑罚种类和刑罚量向裁判所表示明确而具体的意见。检察官基于“同心协力”原则而行使求刑权，可以帮助法官实现量刑的统一性和协调性，避免法官有限的视野所产生的量刑偏差。我们认为，这一制度的合理性是显而易见的，一方面并不违背检察官的控诉职能，另一方面对均衡量刑确实有积极的影响。法官在量刑时并不完全依据检察官的求刑意见，在日本有一种“求刑减三分”的说法，这有其合理性的一面。

　　（四）规范新闻机制，防止媒介审判。

　　（1）加强传媒和司法良性互动。媒体的基本功能就是发布客观信息，满足人们的知情需要，而非依仗自己的话语霸权，左右舆论的导向，引发媒介审判，这是对媒体定位的误读，也是司法的灾难。而媒介审判与司法审判之间之所以会形成如此大的偏差，皆源于其各方的本性，难以改变，只能协调。为了弥合媒介审判与司法审判之间的偏差，追求社会效果与法律效果的统一，应当从司法、传媒、社会三个维度共同探寻“媒介审判”的矫正机制，加强传媒与司法的良性互动，让传媒当好信源和受众之间的守门人。

　　（2）建立新闻审查机制，规范媒体报道。媒体报道应务求材料的准确性。媒体一定要深入了解事实真相，不能偏听偏信，道听途说而大肆渲染和炒作；不能将尚未被法院认定的消息或者审讯中没有提及的背景资料作为“铁定事实”来公布。这就需要适当的新闻审查机制来配合。媒体报道还应保持立场的中立性。报道要用法言法语，拒绝偏见性、倾向性语言，更不能有任何侮辱性、诋毁性、歧视性的言辞，另外，媒体报道还要与与司法程序相一致。不得在法院依法审判之前对犯罪嫌疑人、被告人的个人信息过度、不当地报道后对其品格进行评论，也不得直接或变相对犯罪嫌疑人、被告人定罪、判刑。此外，媒体应及时报道并全程报道，在犯罪嫌疑人被释放，或法院最终宣告被告人无罪的情况下，要及时跟进做后续报道。

　　（3）建立健全法院新闻发布制度。司法要独立，但不是封闭，对于媒介审判，新闻发布制度是比较有效的方法，新闻发布制度应该遵循四原则，即时效性原则，主动性原则，可接近性原则和平等沟通原则。通过新闻发言人，对社会信息进行扫描，对明显具有虚假性、攻击性等极有可能影响司法独立的报道和言论要在第一时间搜集、过滤和处理，并将之反映给相关部门并督促其即时做出反应，启动应急预案，形成新闻发布和舆论调控的具体措施，尽可能平息可能带来的负面影响。

　　（五）逐步建立健全量刑评价体系和完善法官考核制度。

　　法院应逐步建立健全量刑评价体系和完善法官考评制度。量刑评价是法院对已决案件的量刑之合理性、适当性进行评估的活动，是对法官们行使量刑自由裁量权的事后监督措施。量刑评估的主体应当具有一定的权威性，在人民法院内部应是审委会的一项职能。当然，评价体系不能是完全随意性或主观性的，评价体系应建立在法律规定、量刑基准、判决理由、指导性案例的比较等基础之上。目前，各级法院在对刑事案件质量的检查特别是评判标准方面过于陈旧，传统的做法是以“自查为主，抽查为辅”，这种做法显然不能满足量刑评价的内在价值要求。法院在不断提高法官职业、政治和业务素质的同时，应完善法官考评制度，在对刑事个案量刑进行评价时，应将法官量刑适当、合理与否作为一项独立指标纳入考评体系，以进一步督促法官正当、理性地行使量刑自由裁量权，切实保障司法公正的实现。

　　（六）建立和完善量刑失衡的救助制度。

　　量刑失衡是长期存在的全球性的社会现象，对于量刑失轻失重的案件和犯罪人，我们应有所作为。受损害的权利应当得到救济，这是现代法治公平、正义、人权等观念的基本含义。所以，应当对量刑失衡特别是量刑过重的犯罪人进行一定的救济和补偿，以求得判决外的平衡。当然这项救济工作是不能通过法院自身来完成的，因为量刑失衡本身就是法官自由裁量权行使的结果，是在刑法规定的量刑幅度内作出的裁判，所以不可能通过国家司法赔偿的途径解决。最好的办法就是在政府系统内建立一个独立的救助制度和机构，就象香港政府那样，在行政长官领导下的司法委员会对犯罪人提出的申诉予以审查，最后确定法院对其定罪量刑是否准确适当，对于量刑失重的，予以经济补偿。